۴-۲-۲- رویکرد قانون‌گذار با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

رویکرد قانون جدید نسبت به مقوله جهل و مسئولیت جاهل دارای تغییرات ظاهری در الفاظ و مواد قانونی که به تبع آن دارای اثر حقوقی در اجرا خواهد بود. نخست به مواد قانونی قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که با موضوع جهل در ارتباط هستند پرداخته و سپس به طور کلی آن ها را تجزیه و تحلیل می‌کنیم :

۴-۲-۲-۱- ماده ۳

« قوانین جزائی ایران درباره کلیه اشخاصی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می‌شود مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد ». این ماده مشابه ماده ۳ قانون مجازات ۱۳۷۰ است و حکم کلی که از این ماده برداشت می‌شود این است که قوانین جزائی نسبت به کلیه اشخاصی که در قلمرو حاکمیتی جمهوری اسلامی مرتکب جرم می‌شوند اعم از اینکه جاهل به قوانین باشند یا عالم اعمال می‌شود.تنها تفاوت عمده‌ای که در این ماده نسبت به ماده قبلی صورت گرفته است این است که به جای عبارت « کلیه کسانی » در قانون جدید از عبارت « کلیه اشخاصی » استفاده شده است و لفظ ایران به عبارت قوانین جزایی اول ماده اضافه شده است.

۴-۲-۲-۲- ماده ۹۱

این ماده اشعار می‌دارد که « در جرایم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از هجده سال، ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آن ها به مجازات‌های پیش‌بینی شده در این فصل محکوم می‌شوند ». تحولی که با تصویب این ماده به وجود آمده این است که افرادی که به سن بلوغ شرعی رسیده‌اند (دختر ۹ و پسر ۱۵ سال) اما کمتر از ۱۸ سال سن داشته باشند و در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، به حسب مورد به مجازات هایی که برای اطفال در نظر گرفته شده است محکوم می‌گردند. البته اینگونه افراد از لحاظ علت جهل با دیگر افراد جامعه تفاوت دارند و لذا علت جهل که همان عدم درک صحیح حرمت جرم است ناشی از اقتضا ء سنی و ضعف در تشخیص است.

۴-۲-۲-۳- ماده ۱۲۰

هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هریک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود. این ماده نیز جدید است و در قانون قبلی به آن پرداخته نشده بود. طبق این ماده چنانچه کسی ادعای جهل به قانون کند و در صورتی که علم به حکم و قانون را یکی از شرایط جرم بدانیم شبهه ایجاد شده و موجب عدم اثبات جرم خواهد شد و بار اثبات نیز برعهده سیستم قضایی خواهد بود.

۴-۲-۲-۴- ماده ۱۲۱

در جرائم موجب حد به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود. ماده قبل و این ماده به نوعی حکایت توجه قانون‌گذار کیفری به قاعده اسلامی تدرء الحدود بالشبهات است که در قوانین قبلی ‌به این صراحت به آن اشاره نشده بود مع ذالک با تصویب این دو ماده دست قضات برای اعمال قاعده درء نه تنها در جرائم حدی بلکه در کلیه جرائم باز خواهد گذاشت و در جرائم حدی به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و و قذف بدون تحصیل دلیل قاعده اجرا ء خواهد شد. لذا طبق این ماده جهل به حکم نیز باعث ایجاد تردید و شبهه کرده و قاعده قابلیت اجرا پیدا خواهد کرد.

۴-۲-۲-۵- ماده ۱۵۵

جهل به حکم، مانع از مجازات مرتکب نیست مگر اینکه تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب شود. تبصره : جهل به نوع یا میزان مجازات مانع از مجازات نیست. قسمت اول این ماده را می‌توان قاعده مشهور حقوقی « جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست » دانست که البته با این تفاوت که در اینجا قانون‌گذار به جای عبارت رافع مسئولیت کیفری نیست از عبارت مانع از اجرای مجازات نیست استفاده ‌کرده‌است که در مباحث بعدی به آن می‌پردازیم. و نکته دیگر توجه قانون‌گذار به برخی واقعیات جامعه که همانا عدم امکان کسب علم برای عده‌ای از افراد جامعه است که البته به نظر می‌رسد این عده شامل اکثریت افراد جامعه شود لذا این بند از ماده که اظهار می‌دارد « مگر اینکه تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد » دارای ابهام است و نکته دیگر اشاره به مواردی است که در فقه به صراحت ‌در مورد آن ها به پذیرش ادعای جهل اشاره داشته است.

۴-۲-۲-۶- ماده ۲۱۸

در جرائم موجب حد هرگاه متهم ادعای فقدان علم یا قصد یا وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری را در زمان ارتکاب جرم نماید در صورتی که احتمال صدق گفتار وی داده شود و اگر ادعاء کند که اقرار او با تهدید و ارعاب یا شکنجه گرفته شده است ادعای مذکور بدون نیاز به بینه و سوگند پذیرفته می‌شود. تبصره ۱ : در جرائم محاربه و افساد فی الارض و جرائم منافی عفت با عنف، اکراه، ربایش یا اغفال، صرف ادعاء، مسقط حد نیست و دادگاه موظف به بررسی و تحقیق است. نکته قابل توجه ‌در مورد این ماده این است که در ماده ۱۲۰ قانون‌گذار اشاره ‌به این موضوع دارد که در کلیه جرائم در صورت وجود شبهه و تردید جرم اثبات نمی‌شود در صورتی که در این ماده صرف جرائم حدی را بیان داشته است و در واقع شاید تأکیدی دوباره باشد بر جرائم حدی و از طرفی در ماده ۱۲۱ همه جرائم را با وجود شبهه یا تردید بدون تحصیل دلیل مشمول قاعده درء دانسته است (به استثنای، محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف) در حالی که در تبصره این ماده ‌قانون‌گذار به جرائم محاربه و افساد فی الارض و جرائم منافی عفت با عنف، اکراه و ربایش یا اغفال، صرف ادعاء مسقط حد ندانسته و دادگاه را موظف به بررسی و تحقیق ‌کرده‌است.

۴-۲-۲-۷- شرایط مسئولیت کیفری

یکی از تغییرات عمده‌ای که قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نسبت به قانون گذشته داشته است این است که در صورت وقوع شبهه و تردید نسبت به شرایط مسئولیت کیفری یعنی جهل (آنجا که رافع مسئولیت است) و دیگر شرایط مسئولیت یعنی عقل، بلوغ، اختیار و قصد؛ که در ماده ۱۲۰ و ۱۲۱ تحت عنوان قاعده درء معرفی شده است موجب رفع مسئولیت و عدم اثبات جرم می‌شود. در حالی که در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ قاعده درء آنهم نه تحت همین عنوان، تنها در برخی از جرائم حدی پیش‌بینی شده بود که با تصویب قانون جدید نه تنها در موارد حدی بلکه قابل سرایت به کلیه جرائم دانسته شده است.

۴-۲-۲-۸- جمع بین دو قاعده فقهی و عرفی در ماده ۱۵۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

۱-۲-۹- تکنیک های خلاقیت:

تکنیک های خلاقیت به عنوان ابزاری برای رشد خلاقیت و افزایش توان حل مسئله کمک شایانی به توان فرد درتمام مراحل خلاقیت و فرایند حل خلاق مسئله می کند. بعبارت دیگر هر یک از تکنیک های خلاقیت، مرحله یا مراحلی از فرایند خلاقیت را تقویت می‌کند این تکنیک ها به تکنیک های فردی و گروهی تقسیم می‌شوند. در ذیل به برخی از این تکنیک ها اشاره می شود:

۱-۲-۹-۱- تکنیک طوفان ذهنی (بارش افکار):

طوفان ذهنی که یکی از شیوه های برگزاری جلسات و مشاوره و دستیابی به انبوهی از ایده ها برای حل خلاق مسائل می‌باشد در سال ۱۹۳۸ توسط الکس اس اسبورن ابداع شد. این واژه هم اکنون در واژه نامه بین الملی و بستر این گونه تعریف می شود: اجرای یک تکنیک گرد همایی که از طریق آن گروهی می کوشند راه حلی برای یک مسئله بخصوص یا انباشتن تمام ایده هایی که به طور خود به خود و درجا به وسیله اعضاء ارائه می شود بیابند.

۱-۲-۹-۱-۱- قوانین بارش افکار:

۱- هیچ کس حق قضاوت، ارزیابی یا انتقاد ندارد.

۲- هر چه ایده ها دورتر از ذهن، جسورانه تر و عجیب تر باشد بهتر است.

۳- هرچه تعداد ایده ها بیشتر، بهتر است.

۴- هر چه ترکیب ایده ها بیشتر، بهتر است.

۱-۲-۹-۱-۲- تفاوت های طوفان ذهنی فردی و گروهی:

طوفان ذهنی فردی با تولید طیف گسترده تری از ایده ها همراه است و کمتر منجر به ایده هایی کارا و عملی می شود. نکته جالب توجه این است که فرد به هنگام انزوا ‌از گروه دیگر ترسی از انتقاد ندارد و بدون هیچ گونه محدودیتی از طرف اعضاء برای تجزیه ایده ها آزاد می‌باشد. اما مزیت طوفان گروهی این است که مشکلات ایده ی فرد به وسیله تجربه و خلاقیت افراد دیگر حل می شود و از بین می رود. اگر بخواهیم نتیجه مطلوب تری از طوفان ذهنی داشته باشیم می‌توانیم این دو طوفان ذهنی را ترکیب کنیم. (دلجوی شهیر، ۱۳۸۸،۷۶ )

۱-۲-۹-۲- تکنیک چرا؟

تکنیک چرا دقیقا”مثل چراهای مکرر کودکی است که کودکان برای گسترش فهم خود از دنیای اطرافشان از والدین می پرسند اما با این تفاوت که در بزرگسالی باید دانسته هایمان را زیر سوال ببریم. سادگی این تکنیک باعث شده است، بسیاری از مردم متوجه اهمیت و نقش آن نشوند و این تکنیک برای ایده یابی و ایده پردازی به کار می رود. به ‌عنوان برای شناسایی و تعریف درست و کامل مسئله می توان از این تکنیک استفاده کرد. استفاده از این تکنیک به ما کمک می‌کند تا موقعیت و وضعیت را بهتر و روشنتر مشخص کنیم و در فرایند آن به ایده های جدیدی دست یابیم ( دلجوی شهیر، ۱۳۸۸، ۷۶ )

۱-۲-۹-۳-تکنیک توهم خلاق:

خیلی اوقات آن چه را که فکر می‌کنیم واقعیت است واقعیت نیست. واقعیت ها با پنج حس انسان درک می‌شوند. چیزهایی که چشم می بیند و طوری که مغز آن را تفسیر می‌کند باعث این خطا می شود. چشم می بیند، اما وظیفه ی ذهن چیز دیگری است. کار ذهن مرتب کردن، دسته بندی و قابل فهم کردن جرقه هایی است که پس از دیدن، مغز آن را ایجاد می‌کند، ‌بنابرین‏ تصاویری که در ذهن است، کپی مستقیم اشیاء نیست بلکه کدهای خلاصه ای است که از طریق شبکه ی عصبی مغز می‌رسد. منظور و هدف این تکنیک این است که بتوانیم با قدرت توهم بعضی اوقات با خطا های عمدی طور دیگری به مسائل نگاه کرده تا بدین وسیله اصل و واقعیت را دریابیم. این سعی باعث می شود مقداری اطلاعات از شکاف های موجود در بافت‌های عصبی، آزاد شده و به وسیله پیوند با اطلاعات قبلی، الگوی ذهنی جدیدی ساخته شود و یا موضوع از الگوی ذهنی قبلی به الگوی دیگری انتقال یابد. (همان منبع، ۷۷ )

۲-۹-۴- تکنیک شش کلاه فکری:

این تکنیک شش جنبه یا سبک فکری را تعریف کرده و برای هریک کلاه، رنگی خاص را به عنوان سمبل تعیین می‌کند. در تکنیک شش کلاه فکری:۱- فرد در اثرتعویض کلاه های فکری، نقشش را در گروه تغییر می‌دهد و نهایتاً”تنوع وکثرت این تغییرها باعث رشد خلاقیت فرد می شود. ۲- هنگام بازی کردن نقش ها، فرد فکرش از ‹‹ من ›› خود یا قالب های ذهنی جدا شده و به سمت نقش هدایت می شود.

۱-۲-۹-۴-۱-اهداف اصلی تکنیک شش کلاه فکری:

۱- ساده کردن تفکر: پرداختن جداگانه به عواطف، منطق، اطلاعات و خلاقیت، تفکری ساده تر، دقیق تر، شفاف تر، سریع تر و اثربخش تر.

۲- فراهم کردن زمینه جهت تغییر آگاهانه الگوهای ذهنی به منظور استفاده از تمامی ظرفیت های ذهنی.

۱-۲-۹-۴-۲-معانی هریک از سمبل ها (کلاه های فکری):

کلاه سفید: با موضوعات و شکلهای واقعی سرو کار دارد. بدون هیچ گونه قضاوتی فقط واقعیتها را مورد جستجو قرارمی دهد.

کلاه سیاه: برای بیان و جستجوی جنبه‌های منفی، بدبینانه اما واقعی.

کلاه سرخ: برای بیان و جستجوی جنبه‌های هیجانی، احساسی وغیراستدلالی و برای اظهارنظرات با این کلاه دلیلی خواسته نمی شود.

کلاه سبز: با این کلاه (تفکرجانبی) می توان بسیاری اوقات برای تحریک ذهن خلاق دیگران، عمدا”فکرهای غیر منطقی بیان کنیم. این افکار حتی اگر برانگیزاننده نباشند، برای پیشگیری از انجماد فکرهای ناشی از کلاه سیاه لازم و مفیدند.

کلاه زرد: برای بیان و جستجوی جنبه‌های مثبت، خوش بینانه، اما واقعی.

کلاه آبی: برای تنظیم و سامان دهی فرایند برنامه ریزی برای تفکر و استفاده از کلاههای دیگر. (کلاه نظارت) یعنی کلاه آبی به اصل موضوع فکر نمی کند، بلکه به سبک تفکری فکر می‌کند که برای بررسی وپژوهش موضوع لازم است. ( همان منبع، ۷۸ )

۱-۲-۹-۵- تکنیک پی .ام .آی (P.M.I):

یکی از ارزش‌های این تکنیک آن است که انسان را مجبور می‌سازد تا دقایقی برخلاف قالب‌های ذهنی اش تفکر کند و به مرور نسبت به قالب‌های ذهنی خود آگاه تر و مسلط تر شود؛ لذا آمادگی ذهنی بیشتری برای خلاقیت پیدا می‌کند. نام این تکنیک برگرفته از حرف اول سه کلمه plussبه معنی افزودن، Minus به معنی کاستن و Interesting به معنی جالب می‌باشد. روش کار چنین است که ابتدا فرد توجهش را به نکات مثبت موضوع یا پیشنهاد و سپس به نکات منفی و نهایتاً”به نکات جالب و تازه ی آن که نه مثبت است و نه منفی، معطوف می‌کند و در پایان نسبت به تهیه ی لیست نکات مثبت موضوع یا پیشنهاد و سپس به نکات منفی و نهایتاً”به نکات جالب و تازه ی آن که نه مثبت است و نه منفی، معطوف می‌کند و در پایان نسبت به تهیه ی لیست نکات مثبت یا مزایای موضوع، لیست موانع، محدودیت‌ها و نکات منفی موضوع و لیست نکات جالب و تازه ی موضوع، اقدام می‌کند. یکی از مهم ترین کاربردهای این تکنیک زمانی است که نسبت به یک قضیه اطمینان داریم نه مواردی که نسبت به آن شک و ابهام داریم. به عبارت دیگر هرچقدر نسبت به موضوعی بیشتر بدبین یا خوش بین باشیم استفاده از این تکنیک کارگشاتر و اثربخش ترخواهد بود. برای یافتن نکات جالب کافی است که جمله ی ‹‹چقدر جالب می شود اگر … ›› را کامل کنیم. (همان منبع، ۷۸ )

۱-۲-۹-۶- تکنیکDOIT:

نام این تکنیک از حرف اول چهار کلمه ی Define به معنی تعریف کردن، Openبه معنی باز کردن ، Identify به معنی شناسایی، Transform به معنی تبدیل کردن، تشکیل شده است. منظور از انتخاب این واژگان این است که برای حل مشکل لازم است ابتدا موضوع و مسئله را دقیق تعریف و مشخص نمود و سپس ذهن را برای راه حل های مختلف باز نگه داشته تا بهترین راه حل شناسایی و در نهایت آن را به عمل تبدیل کرد. ( همان منبع، ۷۹ )

۱-۲-۹-۷- تکنیک شکوفه ی نیلوفر آبی:

۲-۱-۲ توان گیری از بزهکاران

توان گیری نیز ناظر به پیشگیری از وقوع جرم در آینده است. این امر با ایجاد محدودیت های ساده انجام می‌گیرد چنان که بزهکار را ناتوان از ارتکاب جرم می‌سازد. اگرچه مراکز مراقبت و دستورهای منع رفت و آمد به وسیله نظارت الکترونیکی نیز ممکن است توان مجرمانه را از مرتکبان سلب کنند، اما معمول ترین شیوه توان گیری در انگلستان، مجازات سالب آزادی است. از میان توجیه هایی که برای بازدارندگی کیفر مطرح شده است، سلب توان بزهکاری از مرتکب، کمترین پشتوانه فلسفی دارد. با وجود این به نظر می‌رسد که مهم ترین توجیه و دلیل نزد عامه مردم باشد زیرا کیفر یکی از راه های حمایت عموم در برابر افراد خطرناک تلقی می شود.^[۷۶]

۳-۱-۲ بازپروری

از جمله کارکردهای فایده گرا یا سودمند مجازات ها که از شصت سال اخیر به طور جدی مورد توجه قرار گرفت و ‌در مقررات داخلی و برخی اسناد بین‌المللی منعکس شد رفتار اصلاحی با مرتکبان است. در اصل بحث اصلاح و بازپروری، در ارتباط با برداشت و احساس باطنی مرتکب از مجازات است. و به دنبال این هدف مجرمی که مجازات را تحمل ‌کرده‌است دوباره مرتکب جرم نشود. ایران به عنوان کشور عضو سازمان ملل، اسناد منشور بین‌المللی حقوق بشر را امضا و تصویب کرده و از این طریق، رفتار انسانی یا بزهکاران را در طول فرایند کیفری تضمین نموده است. جلوه های این سیاست را علاوه بر قانون اساسی، در مقررات تقنینی و هم فروتقنینی می توان یافت.^[۷۷]

۲-۲ دیدگاه تنبیه مدار، سزامدار

دیدگاه تنبیه مدار، قبل از هر چیز گذشته نگر است. یعنی تنها به عمل مجرمانه ای که ارتکاب یافته است توجه دارد. ‌بر اساس این دیدگاه، مجازات بزهکار از نظر اخلاقی موجه است. بزهکاران مستحق مجازات هستند، هیچ توجیه دیگری نیاز نیست. بزهکاران، از رهگذر ارتکاب جرم، سود و یا لذت نامشروع غیرعادلانه از اعضای دیگر جامعه به دست آورده اند که باید از طریق تحمل مجازات به آن پاسخ داد. توجیه دیگر برای مجازات سزامداری است، که با دیدگاه سودمدار ناظر به گذشته تفاوت دارد. همان گونه که پیشتر دیدیم، در دیدگاه سزامدار، مجازات پاسخ طبیعی و مناسب به جرم است. این دیدگاه پس از شکست سیاست بازپروری مرتکب جایگزین آن شده است. سزادهی در سال های اخیر در قالب نظریه «آنچه شایسته است» یا کیفرهای استحقاقی یا مجازات های بایسته مطرح شده است.^[۷۸]

۱-۲-۲ جبران خسارت

اصل دیگری که در تعیین مجازات از اهمیت روزافزونی برخوردار است، جبران خسارت ناشی از جرم توسط مرتکب است. مبنای فکری این امر تنها بر برقراری مجدد تعادل میان بزهکار و جامعه استوار نیست بلکه به آگاه ساختن مرتکبان از نوع و میزان خساراتی که با عمل ضدقانونی شان ایجاد کرده‌اند نیز تکیه می‌کند. جبران خسارت ممکن است نسبت به بزه دیده واقعی و یا به طور کلی نسبت به جامعه صورت گیرد.^[۷۹]

در ذیل این مباحث باید اشاره ‌به این موضوع نمود که دو اصل حاکم بر چگونگی تعیین مجازات، اصل تناسب مجازات با جرم و اصل تناسب مجازات با مجرم است. که می توان گفت در رویه قضایی ما اصل تناسب مجازات با جرم که بر پایه استحقاق و سزادهی می‌باشد اعمال می‌گردد. بدین معنا که سزادهی اقتضا می‌کند هر کس متناسب با شدت جرمش مجازات شود. همان گونه که در مجازات های هشتگانه تعزیر مشاهده می‌کنیم. در صورتی که باید اولین و اصلی ترین روش تعیین مجازات بر پایه تناسب مجازات با مجرم باشد. ولی این اصل در قوانین ما از اهمیت کمی برخوردار است تا جایی که در رویه بدان عمل نمی شود.

مبحث دوم :مفهوم ، مبانی و اهداف تعزیر

۱-مفهوم تعزیر

۱-۱تعزیر در لغت: برای واژه تعزیر بیش از دوازده معنی ذکر شده است. بعضی از این معانی با یکدیگر مشابه، برخی مخالف و بعضی دیگر متضاد می‌باشند. این معانی را جمعی از نویسندگان^[۸۰]، از کتاب های مختلف از جمله تاج العروس، مرتضی زبیدی و لسان العرب، ابن منظور و… اقتباس و به شرح ذیل در کتاب تعزیرات از دیدگاه فقه و حقوق جزا جمع‌ آوری نموده اند.

• • رد و منع: با اجرای تعزیر، مرتکب از انجام و تکرار جرم منع می‌گردد.

• زدن کمتر از حد: هدف از این زدن آن است که تا بدین وسیله مرتکب از بازگشت به سوی گناه باز بماند.

در آینده خواهیم گفت که تعزیر، در اصطلاح رایج در شرع و عبارت های فقهای شیعه و اکثریت فقهای عامه، عقوبتی است که باید مقدار آن از حد کمتر باشد. لذا این معنای تعزیر را از معانی لغوی آن به حساب آوردن صحیح نیست، زیرا این معنا از اصطلاح های شرعی است، نه از معانی لغوی.

• • ضرب شدید (اشدالضرب): در این معنا منظور کیفیت ضرب است برخلاف معنای دوم که مقدار ضرب منظور بود.

• • توقیف به جهت دین: ‌به این معنا که اگر کسی به خاطر دین تعزیر شد، به حاکم می‌گوید مرا به خاطر اسلام تعزیر و توقیف نمودی یا می‌گوید مرا به جهت تقصیر در امر دین تعزیر و توقیف نمودی.

• • توقیف و بازداشت به دلیل ترک واجب و مخالفت با احکام: این معنا نسبت به معنای قبل اخص است.

• تادیب زدن کمتر از حد را که از مصادیق تادیب به حساب می‌آید تعزیر نامیده اند.

آنچه ذکر گردید، مجموع معانی است که برای کلمه تعزیر بیان شده است. با دقت و تأمل، به خوبی معلوم می‌گردد معانی ذکر شده به نحوی مشابه و موافق و در بعضی از آن ها تضاد است. همان گونه که اهل لغت ‌به این موضوع اشاره کرده‌اند.

در نهایت اینکه باید بگوییم تعزیر در لغت به معنای نکوهش کردن، سرزنش کردن و ادب کردن^[۸۱] و منع و نصرت می‌باشد.

از بررسی معانی و استعمال های واژه تعزیر به دست می‌آید که معانی اصلی این واژه، ردّ و منع است. نصرت نیز ‌به این معنا است که انسان دشمن را از کسی ردّ می‌کند و مانع اذیت او توسط دشمن می شود و به تادیب هم تعزیر اطلاق می شود، چون جانی را از تکرار گناه بازمی دارد و بسیاری از معانی دیگر از این معنا نشأت می‌گیرد، به عنوان مثال، در مفهوم سرزنش و ملامت ردّ و منع وجود دارد. وقتی فردی را در اثر عملی سرزنش می‌کنند، در واقع او را از انجام دوباره آن عمل ناپسند بازمی دارند. همچنین ضرب شدید، سبب می شود مرتکب از انجام دوباره آن گناه منع گردد.^[۸۲]

نکته قابل توجه این می‌باشد که اگر معنای اصلی تعزیر را منع و رد بدانیم، این برداشت تاییدی بر آن است که تعزیر شامل هر دو نوع عقوبتی می شود که به وسیله آن بتوان مرتکب را از انجام دوباره گناه منع کرد. در اصطلاح می توان گفت تعزیر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده و این «عدم مقدر بودن» رکن اصلی تعزیر است که بر آن ادعای اجماع شده است. فقیهان اهل سنت نیز همانند فقیهان امامیه معتقدند که قاضی می‌تواند با در نظر گرفتن «میزان جرم» و «مقدار تحمل مرتکب» کیفر تعزیر را معین و اجرا کنند.^[۸۳]

۲-۱ تعزیر در بیان فقهای امامیه

از نظر بیشتر فقهای شیعه تعزیر عقوبتی است که شارع اندازه معینی برای آن تعیین نکرده است. در اینجا به گفتار چند تن از آنان که در زمان‌های مختلف و توسط برخی نویسندگان جمع‌ آوری شده اشاره می نماییم:

یک: ابن ادریس می‌گوید: تعزیر همان تادیب است که به فرمان خداوند متعال بر مرتکب اعمال می شود تا سبب شود او و دیگران از انجام گناه خودداری کنند.

دو: محقق حلی می نویسد: تمام گناهانی که مجازات معین دارند، حد نامیده می‌شوند و گناهانی که چنین نیستند و مجازاتشان تعیین نشده، تعزیرند.

۲-۱۴- پیشینه تحقیق

آزاده جعفری (۱۳۹۰) در تحقیق خود با موضوع« تحلیل اجتماعی نسبت به مواد مخدر» با بیان اینکه اعتیاد به مواد مخدر در جهان امروز سلامت میلیون ها انسان را به شدت تهدید می‌کند ‌به این نتیجه رسیده است که با پژوهش، گفتگو و برنامه ریزی های منسجم نسبت به شناخت ابعاد این مسأله و ریشه کن کردن این معضل می توان اقدام کرد.

علی ماروسی (۱۳۸۹) در پژوهش حاضر تحت عنوان «تعدد و تکرار جرم مرتبط با مواد مخدر» با مطرح کردن سوالاتی راجع ‌به این موضوع ‌به این نتیجه دست یافته است که درتعدد و تکرار جرایم، قید زمان و درجه تأثیری ندارد و جرایم از نوع تعزیری یا بازدارنده حاکم می‌باشند و گاه مجازات را باید تشدید نمود. گاه آن را تخفیف داد و گاه به جرم زدایی متوسل شد.

مسعود صالحی (۱۳۸۸) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با موضوع «امتیازات و ایرادات آیین دادرسی جرایم مواد مخدر به همراه الگوی دادرسی مناسب با توجه به وضعیت مبتلایان به مواد مخدر» با بحث ‌در مورد اینکه مواد مخدر به عنوان یک بلای اجتماعی و خانمان سوز است به بررسی در باره جرایم مواد مخدر پرداخته و راهکارهایی جهت رفع آن بیان ‌کرده‌است.

علی حاجلی و همکاران (۱۳۸۸) در پژوهشی با عنوان « نگرش مردم به سوء مصرف مواد مخدر در کشور» ‌به این نتیجه دست یافتند که اگر کنش های جایگزین، مانند حوزه های مدون، فضاهای تفریحی متنوع، رضایت از وضع موجود و امکانات زندگی مناسب، ساماندهی اقتصادی و معیشت مردم و مصون سازی اقشار مختلف جامعه ممکن باشد مسئله مصرف مواد مخدر تا حد زیادی کاهش خواهد یافت.

حامد برماس و همکاران (۱۳۸۶) در پژوهشی با عنوان « طراحی، ارزیابی و اجرای دوره آموزشی پیشگیری از سو مصرف مواد مخدر» که بر روی دانش آموزان مورد تحلیل قرار دادند ‌به این نتیجه دست یافتند که دانش آموزانی که دوره آموزش پیشگیری از سوء مصرف مواد مخدر گذرانده اند (گروه آزمایشی)، نگرش منفی تری به سوء مصرف مواد مخدر را از گروه آموزش ندیده (گروه گواه) دارند.

سید حسین اسعدی (۱۳۸۲) در پژوهش حاضر تحت عنوان مواد مخدر از دیدگاه حقوق جزا و فقه اسلامی و عرف با سوالی ‌به این مضمون که اعتیاد جرم است یا بیماری؟ به بررسی این پدیده پرداخته و ‌به این نتیجه دستی یافته که در تعیین نوع مجازات باید عدالت اجتماعی و رأفت اسلامی رعایت شود و هدف از مجازات که اصلاح مجرم و بازدارندگی او از تکرار در جامعه است از ارتکاب چنین جرمی تحقق یابد.

فصل سوم:تأثیر مصرف مواد مخدر
بر عدم تحقق رکن معنوی جرم

۳-۱- کلیاتی در خصوص عنصر معنوی

علاوه بر عنصر معنوی، نامهای دیگری چون عنصر روانی و اخلاقی نیز برای آن استعمال گردیده است. همان طور که رکن را نیز بجای عنصر به کار برده اند. هر چند واژگان «رکن» و «عنصر» در به کارگیری چندان حساسیتی را در برنداشته اما در خصوص واژگان معادل «معنوی» چنین نیست.اغلب حقوق ‌دانان استعمال «اخلاقی»به­دنبال عنصر یا رکن را صحیح ندانسته و آن را مفهوم نمی­دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۷ :۴۷۶ ).

چنین استدلال می‌کنند که محدودۀ حقوق، از جمله حقوق جزا، جدای از اخلاق بوده و مفاهیم جرم و عمل ضد اخلاقی ممکن است غیر منطبق بوده و حتی در مقابل هم قرار گیرند (صانعی،۱۳۷۶: ۳۰۴).

اما واژگان «معنوی» و «روانی» مصطلح تر بوده و هر یک طرفدارانی دارند. عده ای واژۀ عنصر معنوی را مقابل واژگان عنصر مادی و قانونی دانسته و آن را موهم ورود عنصر قانونی در معنوی و قرارگیری در مقابل عنصر مادی توصیف کرده؛ عنصر روانی را مشتمل بر قصد و ارادۀ ارتکاب جرم و حایز جنبۀ روانی عنوان داشته؛ واژۀ اخیر را مناسبتر می دانند. در مقابل برخی دیگر آن را زیبنده ندانسته و مجمل پنداشته؛ استفاده از عنصر معنوی را جامع و مانعتر می دانند (همان،۳۰۴)

علی ایحال رکن روانی یا عنصر معنوی که ما برای یکسان سازی من بعد تنها آن را «عنصر معنوی» عنوان می‌کنیم؛ از چنان اهمیتی برخوردار است که مبنای تقسیم و تفکیک جنایات در اکثر سیستم های حقوقی از جمله ایران قرار گرفته است (پوربافرانی،۱۳۸۸: ۷۲)

در هر حال ارتکاب عمل مجرمانه، به خودی خود، دلیلی بر وجود عنصرمعنوی محسوب نمی گردد. در واقع در هر ارتکاب جرم نیاز به وجود واسطه و رابطی میان ارتکاب عمل و مرتکب، تحت عنوان عامل روانی هستیم که این عامل خود نیز محتاج اثبات و احراز می‌باشد(صانعی،۱۳۷۶: ۳۰۴).

تحت عنوان قاعدۀ تفکیک جرم از مجرم موارد زیر قابل بررسی است:

صغر، جنون، اجبار، اکراه، دفاع مشروع، آمریت، معاونت، رضای مجنی علیه، علیت و سلسلۀ اسباب، قصد جنایت، سبق تصمیم، تقصیر در جنایت و … (پی فلچر،۱۳۸۴: ۱۳۹).

همچنین ‌بر اساس تئوری روانی و در راستای اثبات نقش عنصر معنوی در جرم و مرتکب ، موارد زیر بایستی

برای قابلیت انتساب، مورد بررسی قرار گیرد:

منشأ جرم بودن متهم، انتخاب ارتکاب عمل مجرمانه یا آگاهی از منجر شدن آن به نتیجۀ مجرمانه، پیش‌بینی عمل و …(همان،۱۵۹)

بی شک مهمترین عامل در رفتار مرتکب عنصر معنوی است نه نتیجۀ حاصله. اهمیت عنصر معنوی در ارتکاب جرم و مشخصاً جنایات تا آن اندازه است که نظریه ای تحت عنوان «گرایش حقوق جزا به جنبه‌های روانی» را ایجاد کرده و شیوۀ قانون نویسی را نیز ملهم از خود ‌کرده‌است (پردال، ۱۳۸۶: ۲۷).

نقش عنصر روانی یا معنوی در ارتکاب جرم، سابقه ای تاریخی داشته و در ادیان الهی: زرتشت، یهود، مسیحیت و اسلام و نیز در ایران باستان، مبنای تقسیم انواع جنایت علیه تمامیت جسمانی از جمله قتل، میزان مسئولیت مرتکب و نوع و میزان مجازات بوده است. از جمله در مذهب زرتشت و در ایران باستان، مفاهیمی چون: سهل انگاری فاحش، قصد، سوء نیت، عمد، خطا، اجبار و سن مرتکب مورد اشاره قرار گرفته بود. (‌خدا کرمی،۱۳۸۸: ۴۳).

در واقع عنصر معنوی جنایت عبارت است از: بررسی وضعیت ذهنی و روانی جانی در زمان ارتکاب جنایت (سپهوند،۱۳۸۹: ۴۴).

در این حالت ذهنی- روانی، مرتکب، خواهان ارتکاب عمل، نتیجۀ عمل ارتکابی یا هر دو می‌باشد و یا نسبت به آن مقصر محسوب می‌گردد؛ اگر چه مستقیماً آن را نخواسته باشد (وهابی،۱۳۹۰: ۱۹).

در نتیجه عنصر معنوی را بر یکی از دو پایه عمد یا خطا بنا می‌کنند. به طوری که بعضاً عنصر معنوی را چنین تعریف کرده‌اند که: مرتکب، عمل مجرمانه را با قصد مجرمانه انجام دهد یا در ارتکاب عمل مرتکب تقصیر شود و در بررسی ارکان عنصر معنوی، عمد در فعل را مشترک تمامی جرائم اعم از عمد و غیر عمد دانسته و تفاوت آندو را در قصد مجرمانه و خطای جزایی بیان داشته اند (کاویار،۱۳۸۳: ۲۱).

تنها حالت و در واقع استثناء در قصد در فعل، بدون نیاز به قصد نتیجه یا ارتکاب خطا نیز جنایات خطایی محض می‌باشند (گلدوزیان،۱۳۸۰: ۲۰۵).

۳-۲- اجزاء عنصر معنوی

در بحث از جرائم و در بررسی اجزاء عنصر معنوی، این اجزاء شامل اراده، علم و آگاهی، عمد و قصد می‌باشد (شامبیاتی،۱۳۷۷: ۱۶۴).

برسد هر » غیر ممکن شدن « حقوق انگلیس نیز زمانی موجب انتفای قرارداد می شود که اجرای آن به حد

چند اجرا هزینه ای بسیار سنگین را بطلبد. به عنوان مثال در یک قرارداد فروش دانه ی پنبه مقرر شد که

دانه های پنبه از طریق یک کشتی مشخص و از یک بندر مشخص در خلال یک زمان مشخص حمل

شوند.کشتی قبل از تاریخ بارگیری به گل نشست. دادگاه استیناف رأی داد که چون هیچ روش جایگزین

دیگری در عقد تصریح نشده )برای مثال حمل از طریق یک کشتی دیگر( قرارداد منتفی می‌باشد ۲ .

مبحث دوم علل شخصی –

در برخی قراردادها ممکن است عدم توانایی اجرا به واسطه ی وابستگی اجرا به وضعیت متعهد یا

یا متعهد له تحقق یابد. به عنوان مثال اجرا مقید به مباشرت متعهد شده باشد یا اینکه استیفاء متعهد

له مبنای توافق را تشکیل دهد. وجه تمایز چنین عدم امکان یا تعذری،ارتباط آن با وضعیت متعاقدین است

گرچه چنین تعذری ممکن است جنبه ی مادی یا اعتباری داشته باشد ۷ .

به دلیل چنین وجه ممیزی قواعد خاصی بر این گونه علل اعمال می شود ونسبت به قراردادهای

۱ – . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج ۲، پیشین، صص ۱۲۲ ۱۲۹

۲ . آنه راف، پیشین، صص ۲۱۸ و ۲۱۲

۳ عدم امکان شخصی مادی مانند مرگ شخص متعهد یا متعهد له و تعذر شخصی اعتباری مانند حجر شخصی متعهد یا

متعهد له

۶۲

مشخص اعمال می‌گردد. با توجه به مطالب بالا می توان این گونه تعذر را به اعتبار ارتباط آن با وضعیت

متعاقدین به دو گونه تقسیم نمود :

۱ عللی که به شخص متعهد بر می‌گردد. –

۲ عللی که به شخص متعهد له بر می‌گردد. –

گفتار اول : علل مربوط به متعهد

در قراردادهای در بردارنده خدمات شخصی وجود ‌و استمرار سلامت روانی و جسمی شخص

متعهد شرط اجرای قرارداد می‌باشد. بدین معنا که از آنجا که اجرای قرارداد مذکور صرفأ باید به وسیله

ی متعهدانجام پذیردبقای سلامتی مشار الیه شرط اساسی اجرای قرارداداست.طوری که فوت یا عوارض

روانی مشارالیه،اجرای ‌قرارداد را با مشکل مواجه می‌کند.فوت متعهددر این گونه قراردادها که مباشرت

متعهد شرط استموجب ناممکن شدن اجرای قرارداد می‌گردد.بیماری یا حجر مشارالیه نیز ممکن است

موجد چنین نتیجه ای شود. توقیف یا حبس ویا احضار به خدمت سربازی متعهد نیز از آنجا که امری

است خارجی که مانع حفظ حضور متعهد برای اجرای قرارداد می شود،می‌تواند از این جمله تلقی گردد.

با توجه به مطالب فوق علل مربوط به شخص متعهد را در دو مبحث بررسی می نماییم.

-۱ مرگ شخص متعهد

۲ بیماری و حجر وامثال آن. –

بند اول مرگ –

در حقوق ایران مرگ شخص متعهد در قراردادهایی که مباشرت متعهد شده است موجب انحلال

قرارداد خواهد شد. در این گونه قراردادها که به قراردادهای مربوط به خدمات شخصی معروف می‌باشند

ایفاء تعهد صرفأ باید به وسیله ی شخص متعهد به عمل آید و فوت وی موجب سقوط تعهد و زوال

قرارداد خواهد بود ۱ . به طور مثال مواد ۶۲۸ و ۹۲۲ قانون مدنی نیز بیانگر این گونه قراردادهاهستند .

۱ . مهدی شهیدی، پیشین، ش ۱۶۲ ، ص ۱۷۹

۶۳

‌بنابرین‏ رکن اساسی و اصلی در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی بقای متعهد قرارداد است و

در نتیجه اگر مشارالیه فوت نماید،تعذر محقق شده از نوع تعذر مطلق است و شخص دیگری نیز قادر بر

انجام قرارداد نخواهد بود. در صورتی که به محض انعقاد قرارداد و قبل از اجرای آن متعهد فوت کند

چنین تعذری، تعذر مطلق ابتدایی و اصلی است که منجر به بطلان قرارداد مذگور خواهد شد.

در حقوق کشور انگلستان نیز حقوق ‌دانان به چنین امری تصریح نموده اند و بیان کرده‌اند فوت

متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی نظیر قراردادهای استخدامی یا نمایندگی که انجام

خدمات به وسیله ی شخص متعهد انجام پذیرد،موجب انحلال قرارداد می‌گردد ۱ .

استدلالی که حقوق ‌دانان در این باره بیان کرده‌اند این است که ایشان معتقدند در قراردادهایی که

ماهیت خدمات شخصی دارند، شرط ضمنی متصور است که بیانگر لزوم استدام وبقاء حیات وسلامتی

شخص است که باید چنین تعهدی را ایفاء نماید.در نتیجه در این گونه قراردادها و در قراردادهایی که

مباشرت متعهد در انجام آن ها شرط است، فوت مشارالیه سبب زوال تعهد و در نتیجه انحلال قرارداداست.

با توجه به مطالب فوق ‌به این نتیجه می‌رسیم که در فرض مذکور بین حقوق ایران و انگلیس

وجود ندارد.

بند دوم بیماری –

در قراردادهای مذکور یعنی قراردادهایی که دربردارنده خدمات شخصی هستند همان‌ طور که فوت

متعهد باعث انحلال قرارداد می‌گردد، عدم سلامت روحی و بدنی مشارالیه نیز چنین نتیجه ای در بر

خواهد داشت. به طور مثال می توان گفت اگر گوینده ای که متعهد است در ساعت معینی سخنرانی

نماید، در زمان موعود بیمار گردد و در نتیجه قادر بر انجام تعهد نباشد تعهد مشارالیه ساقط می‌گردد ۲ .

همچنین تعهد یک هنرمند با بیماری اش ساقط خواهد شد ۷ .

۱- Treitel,Ibid, P 769 ؛ Cheshire and fifoot, The law of contract,12th ed ,London

,Butterworths,1997, p. 549.

۲ . سید حسن امامی، پیشین، ص ۷۹۴

۷ . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج ۱، پیشین، ش ۲۲۱ ، ص ۲۱۱

۶۴

در حقوق انگلستان نیز در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی بیماری متعهد می‌تواند موجب

عقیم شدن قراردادگردد.

در یک دعوایی یک نوازنده ماهر پیانو متعهد به اجرای کنسرتی بود که به علت بیماری خطرناکی

از طرف پزشکان از این کار منع گردید. دعوایی که برای مطالبه خسارت به عنوان نقض قرارداد بر وی

مطرح شده بود، ناکام ماند و اعلام شد که استمرار زندگی توأم با سلامتی وی شرط ضمنی قرارداد است ۱ .

در حقوق انگلستان درباره قراردادهای بلند مدت استخدامی یا قراردادهایی با مدت نامحدود ونا

معین، بیماری شخص متعهد موجب عقیم شدن قراردادها نخواهد شد بلکه در این گونه قراردادها به متعهد

له قرارداد حق فسخ اعطا می‌گردد ۲ .

البته در این گونه قراردادها در یک فرض حکم بر عقیم ماندن قراردادها خواهد شد وآن فرضی

است که بیماری متعهد چنان جدی باشد که به امکان اجرای قرارداد از نظر تجاری پایان دهد و امکان از

سر گیری خدمت در قسمت عمده ای از قرارداد نا محتمل به نظر آید ۷ .

نکته دیگر اینکه هنگامی که اجرای قرارداد برای متعهد و سلامتی اش خطر جدی دارد،قرارداد

منتفی محسوب می شود.

به طور مثال می توان گفت شیوع بیماری ساری و خطر ناک در محل انجام تعهد می‌تواند از

مصادیق قوه قاهره فرض شود ۴ .

بند سوم حجر و امثال آن –

در حقوق ایران عارض شدن حجر بر متعهد قرارداد نیز در مواردی می‌تواند موجب زوال قرارداد

گردد به طور مثال می توان به جنون وکیل یا موکل اشاره نمودکه موجب انفساخ عقد وکالت می

گردد.)ماده ۶۲۸ ق.م(

۱-Treitel,Ibid , p431.

۲- Treitel, Ibid, p 291.

۷- Treitel, Ibid, P 779.