همچنین به موجب آرای قدیمی دیوانعالی کشور نیز قتل ناشی از اشتباه در شخصیت مجنی‌علیه قاتل عمد محسوب می‌شد. زیرا چنان چه در حکم دیوانعالی کشور آمده بود: در صدق عنوان جنایت قصد خصوص شخص که مورد اصابت قرار گرفته شرط نیست»^[۶۱]. به عبارت دیگر فعل مرتکب قتل ناشی از اشتباه در هویت دارای تمام عناصر جرم قتل می‌باشد و چون در ارتکاب قتل کافی است که انسان به طور کلی مقصود فاعل باشد. پس اشتباه در مصداق وصف مجرمانه را تغییر نمی‌دهد. ‌به این ترتیب طبق نظر آیت‌الله مرعشی و همچنین آرای قدیم مشخصاً اشتباه در هویت مجنی‌علیه در تقصیر جزایی بی‌تأثیر بود. ‌بنابرین‏ کسی که قصد داشت شخص «الف» را بکشد و تیری به او می‌انداخته و او را به قتل می‌رساند ولی پس از قتل معلوم می‌شد که مقتول شخص «الف» نبوده و قاتل به اشتباه شخص «ب» را به جای «الف» به هلاکت رسانیده است مرتکب قتل عمد شده بود.

البته بحث در خصوص خطا یا عمد بودن قتل ناشی از اشتباه در هویت به همین جا ختم نمی‌شود. در این میان فقهایی هستند که بر خلاف نظر مرحوم آیت‌الله مرعشی نظر داده‌اند از آن جمله مرحوم آیت‌الله گلپایگانی در این زمینه گفته‌اند: شخص به قصد کشتن فرد معینی و با بهره گرفتن از تاریکی شب به در اتاق محل کار او رفته بود و درب او را می‌کوبد و شخصی که از اتاق بیرون می‌آید به توهم آن که همان شخص مورد نظر است با ضرب چند گلوله می‌کشد، بعداً معلوم می‌شود مقتول فرد دیگری بوده. در سئوال از ایشان که نوع این قتل چیست، گفته‌اند: در فرد مثال قتل عمد محسوب نمی‌شود.^[۶۲]

همچنین مقام معظم رهبری در پاسخ به همین سئوال فرموده‌اند: تطبیق عنوان قتل موجب قصاص بر این مورد خالی از اشکال نیست، بلکه بعید نیست عدم صدق قتل عمد، ‌بنابرین‏ اگر فعل خصومت با مصالح ممکن شود متعین معین است و الا باید از قاتل دیه نفس گرفته شود.^[۶۳]

به هر صورت با توجه به اختلاف نظری که بین فقهای عظام وجود دارد نظریه دوم می‌تواند همانندی بیشتری با قانون فعلی ما داشته باشد در تشریح نظر دوم می‌تواند گفت اگر قتل به مصداق «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» واقع شود، یعنی آنچه مقصود قاتل است واقع نشده و آنچه واقع شده مقصود قاتل نبوده در تحقق عمد محل تردید است. ‌بنابرین‏ اگر قاتل مجنی‌علیه را به گمان آن که زید است به قتل رساند و سپس معلوم شود که در قصد خود خطا کرده و فرضا‌ً عمر را به جای زید از پای درآورده است قتل ارتکابی عمدی محسوب نمی‌شود.^[۶۴]

حالا می‌خواهیم به رویکرد حقوقی به اشتباه در شخص بپردازیم، حقوق ‌دانان و اساتید حقوق جزا ‌در مورد قتل ناشی از اشتباه در هدف اصطلاحات مختلفی را به کار برده‌اند که از جمله آن ها «قتل ناشی از خطا در شخص «قتل ناشی از اشتباه در هدف‌گیری»، «قتل ناشی از اشتباه در شخص» ، «قتل ناشی از اشتباه راجع‌به شخص»، «قتل ناشی از خطا در اصابت»، «قتل ناشی از خطا در تیراندازی».^[۶۵]

‌در مورد اینکه اگر شخصی با قصد مجرمانه به سمت شخص معینی تیراندازی کند و به طور اتفاقی به شخص دیگری را بکشد در عنوان جنایت ارتکابی اختلاف شده است منشاء اختلاف در این باره به وجود یا عدم «قصد شخص معین» به عنوان یکی از عناصر تشکیل دهنده جنایات عمومی بازگشت دارد. عده‌ای بر این باورند که اگر شخصی به قصد قتل شخص معین به سمت او تیراندازی نماید قتل حاصله ‌به این علت که قاتل با قصد عمل مادی را انجام داده عمل وی قطعاً و بلاشک قتل عمد بوده و مستوجب قصاص می‌باشد.^[۶۶]

در این زمینه نیز دیوانعالی کشور در آرایی بر این نظر تأکید نموده است که اگر کسی به قصد قتل یک نفر تیری به طرف او خالی کند ولی تیر خطا رفته و به دیگری اصابت نماید و به قتل برسد چنین عمل واحدی که ناشی از تصمیم واحد و مربوط به یک فکر و اراده می‌باشد اصولاً دو جرم محسوب نمی‌شود تا مستلزم تعیین دو مجازات گردد و عمل انتسابی از لحاظ اینکه مرتکب قصد کشتن انسانی را داشته و در اثر خطای تیر به انسانی دیگر اصابت و به موجب فوت وی شود یک جرم به شمار می‌رود که مشمول ماده ۱۷۰ قانون کیفر عمومی سابق و قتل عمدی محسوب می‌شود.^[۶۷]

همچنین گفته شد با احراز قصد، اشتباه در هدف موجب خروج از ماده ۱۷۰ قانون کیفر عمومی نیست، مثلاً اگر تیراندازی به قصد کسی شود و به شخص دیگری اصابت و موجب فوت او شود قتل عمدی تشخیص می‌شود.^[۶۸]

به عبارت دیگر، به زعم این عده همین که فردی قصد کشتن شخصی را نماید و برای این منظور اقدام به تیراندازی نماید حال تیر به هر شخصی که برخورد نماید به واسطه وجود قصد، قتل را عمدی می‌دانند.

برای توضیح بیشتر باید عرض نماییم که در قوانین کیفری تا قبل از سال ۱۳۷۰ و در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ موضوع اشتباه در محض، قتل عمدی تلقی می‌گردید و صرف احراز سوءنیت عام و قصد قتل می‌توانست برای تحقق قتل عمدی کافی باشد و اینکه چه کسی به قتل رسیده است تأثیری در عمد بودن قتل نداشته است.

در سال ۱۳۶۱ نیز با تصویب قانون حدود و قصاص، به رغم تغییرات مهم در باب قتل عمد، موضوع معین بودن مقتول در قتل عمد، بدون تغییر باقی می‌ماند به نحوی که در بند الف ماده ۲ این قانون آمده است:

الف: مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن کسی را دارد خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود. همین سکوت و عدم تعیین تکلیف بود که باعث ایجاد اختلاف نظر و برداشت‌های متفاوت از ماده مذکور گردید.

بعضی اعتقاد داشتند قتل عمد آن است که شخص آهنگ قتل نفس محترمی را نماید و ‌به این هدف نایل آید، خواه این قتل نسبت به شخص مورد نظر واقع گردد یا نسبت به دیگری که همانند او می‌باشد.^[۶۹] در مقابل عده‌ای دیگر اعتقاد داشتند خطا در اصابت با خطا در مصداق فرق می‌کند. اما در اصابت‌ خطای محض می‌دانیم و باید دانست که در باب خطای اصابت تنها چیزی که می‌توان ادعا کرد این است که بگوییم قتل در اینگونه موارد حکم شبیه عمد دارد.^[۷۰]

رویه قضایی نیز در عین حال این نوع قتل را قتل عمد می‌دانست. به عنوان نمونه به ۲ رأی از دیوانعالی کشور اشاره می‌شود.

الف: با احراز قصد قتل، اشتباه در هدف موجب خروج از این ماده (ماده ۱۷۰ قانون مجازات اسلامی) نیست. مثلاً اگر تیراندازی به قصد قتل کسی صورت گیرد و به شخص دیگری اصابت و موجب فوت وی شود قتل عمد است.^[۷۱]

ب: کسی که برای ایراد ضرب خود سنگ پرتاب و اشتباهاً به شخص دیگری برخورد کند چون در پرتاب کردن سنگ عامد بوده است و اشتباه در مضروب قصد او را از بین نمی‌برد، بزه مشمول ماده ۱۷۳ است و چنین ضربی را غیر عمد نمی‌توان تلقی کرد.^[۷۲]

سرانجام مُقنّن در سال ۱۳۷۰ با اصلاح قانون و بند الف ماده ۲ قانون حدود و قصاص سال ۱۳۶۱، در بند الف ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی با تصریح به معین بودن هدف، ‌به این اختلاف پایان داد و در ماده ۲۹۶ این قانون نیز صراحتاً این مورد را مشمول خطای محض دانست. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در پاسخ به استعلامی در این خصوص این گونه اظهار نظر داشته است: