بنابراین شرایطی را که علمای هریک از مذاهب می شمارند از جمله موارد بالاست.حال به بررسی بیشتری در باره شرایط احصان می پردازیم.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

الف) وطی در ازدواج صحیح
در این شرط ذکر شده که مرتکب زنا باید دارای همسر شرعی بوده و با وی دخول کرده باشد لذا احصان مرد یا زن این است که هر کدام باید دارای ازدواج صحیح شرعی بوده باشند که در آن ازدواج مسائلی از جمله دائمی یا موقتی بودن یا وطی در قبل یا دبر و یا تمتع زوج و زوجه از یکدیگر و همچنین بلوغ و عقل از برای زوجین نهفته است که همانطور که پیشتر هم بیان شد نظر احناف هم چنین است.

۱) سمرقندی ، علاءالدین ، همان ، ص ۱۳۷
۲) الجزیری ، عبد الرحمن، همان ، ص ۵۹
۱-مسئله دائمی یا موقتی بودن ازدواج
اینکه وطى قبل از زنا در فرج زنى باشد که بوسیله عقد نکاح دائم صحیح و یا از طریق ملکیت بر او حلال شده باشد، پس احصان با وطى از طریق متعه و زنا به شبهه محقق نمى شود. پس «اگر مردى زن متعه دارد بطوری که صبح و شام در اختیار اوست مع ذلک اگر زنا کند زنایش زناى محصن نیست».(۱) لذا روایتی است از « امام صادق علیه‎السلام که فرمود: احصان با ازدواج دائمی حاصل می‎شود.(۲) اما در مورد عدم دخول با همسر دائمی روایتی از «صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) مشعر بر این مطلب است که اگر همسر دائم داشته اما با او نزدیکی نکرده باشد، محصن محسوب نمی‎شود، بر این شرط ادعای اجماع شده است». (۳)لذا اهل تسنن نیز به طور اعم ازدواج موقت را رد نموده و آن را حرام می دانند و در بحث شروط احصان در زانی ، ازدواج وی با همسر خود را ازدواج دایم می دانند.
۲-مسئله در قبل یا دبر بودن وطی
اینکه مرد قبل از ارتکاب زنا با همسر حلال خود آنهم از راه فرج جماع کرده باشد و بنابر احتیاط جماع در پشت زن کافى نیست در اینکه مرد را محصن بسازد، بنابراین اگر زن عقد بسته دارد و با او خلوت هم کرده باشد، لکن جماع در فرج نکرده و به غیر از دخول حاجت خود را برآورده مانند اینکه تفخیذ نموده باشد و یا اگر در فرج بوده به کمتر از حشفه داخل کرده، و یا اگر حشفه نداشته از آنچه داشته مقدارى کمتر از حشفه را داخل کرده باشد، بطوریکه شک داشته باشد در اینکه دخول شده یا نه، و سپس با زنى زنا کرده باشد، چنین کسى محصن نیست.
«لذا مشهور فقهای امامیه بر این است که منظور از جماع در فرج ، نزدیکی در قبل زن است. صاحب ریاض المسائل می فرماید: منظور از فرج زن جلو زن می باشد نه عقب وی، همانگونه که گروهی از فقها به آن تصریح کرده اند و اختلافی نیز بین آنها نیست جز اینکه برخی از ایشان کلام خود را به صورت مطلق بیان کرده اند و این اطلاق نیز

۱) شکری، رضا و قادر، سیروس، همان، ص۱۷۷
۲) زراعت، عباس، همان، ص۱۳۸
۳) همان ،ص۱۳۸
حمل بر غالب می شود چون غالباً دخول در جلو صورت می گیرد»(۱) علیرغم اینکه در ق.م.ا به این نکته اشاره ای ننموده است ولیکن البته نظر حنفی ها در این باب «و الدخول علی وجه یوجب الغسل من غیر إنزال.»(۲) یعنی دخولی که موجب غسل شود هر چند انزال صورت نگیرد، می باشد.
۳-مسئله امکان یا عدم امکان تمتع زوج و زوجه از یکدیگر
اینکه متمکن از وطى همسر حلال خود باشد و صبح و شام در اختیار او باشد، پس اگر همسر دارد لکن در سفر و غائب است و دسترسى به او ندارد چنین کسى اگر زنا کند زناى محصن نیست، و همچنین است در صورتیکه اگر حاضر باشد لکن بخاطر اینکه خودش یا همسرش زندانى و یا مریض است قدرت بر وطى او نداشته باشد، و یا اگر کسی مانع از آمیزش زوجین گردد که در اینصورت اگر زنا کند زنایش زناى محصن نیست.
در مورد این شرط« ناظر بر تمکن از دخول که با این عبارت در لمعه آمده است (یغدو علیه ویروح)، روایاتی بر این مطلب دلالت دارد که روایت اسماعیل بن جابر از امام باقر (ع) در معنی محصن ناظر بر این مدعا است که حضرت فرمودند: محصن کسی است که دارای همسری بوده و بتواند شب و روز با او رابطه برقرار کند»(۳). لذا فقهای شیعه همچون مرحوم خویی و شهید ثانی و امام خمینی(ره) متفق القول بر این نظر می باشند که « اگر مرد متمکن از استمتاع نباشد، حکم احصان مترتب نخواهد شد» . (۴)

۱) زراعت ، عباس ،همان، ج دوم ، ص ۱۳۸ به نقل از شمس ،سعید ، همان ، صص ۶۶ – ۶۷
۲) سمرقندی، علاء الدین،همان،ج ۳ ، ص ۱۳۷
۳) زراعت ، عباس،همان ، ص۱۳۹
۴)خویی، سید ابوالقاسم، همان ، ص ۲۰۱و همچنین بنگرید به شهید ثانی ، زین الدین بن علی بن احمد ، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۲،همان، ص ۳۳۳ و همچنین بنگرید به موسوی خمینی، سید روح ا… ، همان، ج ۲ ،ص۴۵۸
پس اگر فرد در سفر یا حبس باشد، از احصان خارج شده است، چنانکه« روایت حارث از امام صادق (ع) چنین می‎گوید اگر مرد زندانی است و در زندان زنا کند، صد ضربه شلاق می‎خورد که ماده ۸۸ ق.م.ا نیز آن را تایید می‎نماید که می گوید« حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است»(۱) وملاک غیبت و مسافرت بر عهده‎ی عرف است و مطلق سفر موجب خروج از احصان است، این مطلب در نظریه شماره ۱۱۶۵/۷- ۲۲/۲/۱۳۶۶ اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است. اما حد سفر با توجه به روایت از امام صادق (ع) که آن را حد شکسته شدن نماز دانسته‎اند و فتوای حضرت امام رضوان‎الله تعالی علیه که چهار فرسخ را فرموده‎اند، با این مقدار دوری، فرد از احصان خارج می‎شود؛ حکم شماره ۵۸-۹/۲/۱۳۷۱ شعبه ۲ دیوانعالی کشور هم این مدعا را تایید می‎کند».(۲)
مفاد ماده ۸۶ نیز بر این مطلب دلالت دارد که « زنای مرد یا زنی که هر یک همسر دائمی دارد ولی به واسطه مسافرت یا حبس و مانند آنها از عذرهای موجه به همسر خود دسترسی ندارد موجب رجم نیست»(۳).اما «در مورد شرایط احصان زن نیز همان مواردی است که برای مرد گفته شد، فقهای عامه با امامیه در مورد شرایط احصان موافقت کرده‎اند.»(۴) همچنین زنی که در طلاق رجعیه است تا پایان عده محصن است ، اما طلاق بائن و عده وفات زن را از احصان خارج می‎نمایند؛ لذا ماده ۸۵ ق.م.ا در این باره می گوید: «طلاق رجعی قبل از سپری شدن ایام عده مرد یا زن را از عده خارج نمی کند ولی طلاق بائن آنها را از احصان خارج می نماید».(۵)که در این موضوع چیزی در ل.ق.م.ا ذکر نشده است.

۱) شکری، رضا و قادر ، سیروس، همان، ص ۱۷۸،
۲) زراعت ، عباس، همان، ص ۱۳۹
۳)قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۷۰ه.ش، ماده ۸۶
۴) الجزیری ، عبد الرحمن، همان، ج ۵ ،ص۵۸
۵) قانون مجازت اسلامی،مصوب ۱۳۷۰ه.ش، ماده ۸۵
دلایل دیگری نیز برای خروج از احصان وجود دارد مثل حاملگی زن که امکان استمتاع را از مرد می‎گیرد،«رأی شماره ۴۷۲-۱۴/۷/۱۳۷۰ شعبه ۴ دیوانعالی کشور ناظر بر این معنا است ؛ بیماری شوهر و عدم توانایی و برای برقراری رابطه جنسی که در رای شماره ۴۳-۲۷/۶/۱۳۷۳ شعبه ۱۶ دیوانعالی کشور آمده است و نیز وجود اختلاف بین زوجین که در رای شماره ۲۸۵-۲۵/۵/۱۳۷۱ شعبه ۲ دیوانعالی کشور آمده است، آنان را از احصان خارج می‎کند.(۱)
ب) بلوغ و عقل
شرط دیگر احصان این است که زانی یا زانیه باید در حال بلوغ با همسر خود جماع کرده و سپس مرتکب زنا شده باشد، پس اگر پسرى نابالغ هر چند مراهق (نزدیک به بلوغ) در فرج زنی که برای او حلال است داخل کرده باشد و سپس مرتکب زنا شده باشد نه او محصن است و نه آن زن، پس اگر نابالغى که در همسر حلال خود داخل کرده و پس از بلوغ مرتکب زنا شده باشد، احصان محقق نشده است هر چند که زوجیت او با همسرش همچنان مستمر و باقى باشد و همچنین است اینکه در حال دخول در همسرش عاقل بوده باشد، پس اگر در حال سلامتى عقل با زنى ازدواج کند و سپس دیوانه شود و در حال جنون با او جماع کند آنگاه در حال سلامتى عقل مرتکب زنا شود بنابر احتیاط محصن نمى شود که در موردزانیه نیز چنین است و لذا حنفیه نیز معتقد به «شرط بلوغ و عقل زانی یا زانیه در هنگام زنا و هم در هنگام مجامعت با همسر خود می باشند تا زنا محصنه محقق شود.»(۲)
۱- بلوغ و عقل در یک طرف
طبق بند های الف و ب ماده ۸۳ ق.م.ا ، یکی از شروط اثبات محصنیت در زانی یا زانیه ، وجود زوج یا زوجه دائمی
بوده که در هنگام عقلانیت با همسر جماع نموده باشد. لذا عقلانیت یکی از زوجین که مرتکب زنا شده است در

۱) زراعت ، عباس، همان، ص ۱۵۵
۲) الحصری، احمد محمد ، همان، ص ۸۲
هنگام جماع با هم برای ثبوت محصنیت کافی بوده و لازم نیست طرف مقابلشان هم هنگام جماع دارای عقل باشد و همچنین است بلوغ زانی در هنگام جماع با همسرش و همینطور برای زانیه و لذا امام خمینی(ره) می گوید:« اینکه کسی که با اهلش وطی می کند احتیاطاً بالغ باشد ؛ پس اگر بچه ای ولو اینکه نزدیک بلوغش باشد ، دخول نماید احصانی ، کما اینکه زن – به اینچنین – محصنه نمی شود.»(۱)
اما در ارتباط با داشتنن بلوغ و عقل برای زانی و زانیه در هنگام زنا بر این منوال است که زنا برای طرفی که در هنگام زنا عاقل و بالغ باشد ثابت است لذا « کودک نابالغ محصن نیست و حدی برا او نیست چون کار او جرم نیست تا مجازاتی به آن تعلق گیرد. اظهر این است که دیوانه هم همین حکم را داشته باشد چون هر دو در علت حکم مشترکند. پس بلوغ و عقل هر دو شرطند و تکلیف جامع آنهاست بنابراین اگر دیوانه مرتکب جرم و گناه زنا شود حدی نه سنگسار و نه تازیانه بر او نیست چون تکلیف که مناط و شرط تعلق حد به گناهان است به او توجه پیدا نکرده است . شیخ طوسی(ره) و شیخ مفید(ره) و جمعی معتقدند به وجوب حد بر مجنون و محقق شدن احصان درباره اش که با داشتن احصان رجم و سنگساری بر او واجب است و بدون آن جلد و تازیانه . اینان استناد کرده اند به روایت ابان بن تغلب از امام صادق (ع) که فرموده است: هر گاه مجنون و مجنونه مرتکب جرم زنا شوند مرد دیوانه حدش تازیانه است و اگر محصن باشد حدش رجم و سنگساری است. راوی می پرسد: تفاوت میان مجنون و مجنونه و معتوه(به معنی کم عقل) و معتوهه چیست بدین معنی که چرا زن دیوانه مجازات ندارد ولی مرد دیوانه مجازات دارد؟ امام(ع) می فرماید: زن مفعول و مرد فاعل است و فاعل وقتی اقدام می کند که بفهمد لذت و خوشی چگونه می آید و زن مورد اجبار واقع می شود و با او عمل انجام می گیرد و او نمی فهمد که چه کاری با او می شود»(۲) اما مقنن ما قول مشهور که نظر امام راحل(ره) می باشد را پذیرفته است و در ماده ۶۴ ق.م.ا اظهار

۱)موسوی خمینی، سید روح ا… ،تحریر الوسیله، ج ۲، همان، ص ۱۷۷
۲) محمدی، دکتر ابوالحسن، حقوق کیفری اسلام، همان ، ص ۱۱
می دارد که: « زنا در صورتی محقق می گردد که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و … » (۱) و بنابراین بلوغ و عقل را در هر دو طرف برای محکومیت به زنا خواه محصن و خواه غیر محصن پذیرفته است.
۲- بلوغ و عقل در دو طرف
همانطور که مستحضرید گفته شد که برای اثبات محصنیت در مرد یا زن، بلوغ و عقل در هنگام جماع با همسرشان شرط است و لازم نیست همسرشان هم در هنگام جماع با آنها عاقل و بالغ باشد و یا در هنگام زنا نیز عقل و بلوغ برای یک طرف کافی است تا همان شخص مجازات محصنه شود جز در هنگامی که زن محصنه با نابالغ زن کند لذا تبصره ماده ۸۳ ق.م.ا می گوید:« زنای زن محصنه با نابالغ موجب حد تازیانه است».(۲) همانطور که ملاحظه می کنید اگر مردی نابالغ باشد و زن دارای شرایط احصان، دیگر به خاطر عدم بلوغ مرد ، زن محصنه را رجم نمی کنند.
و لذا اگر هر دو طرف هم هنگام زنا بالغ و عاقل باشند با حصول شرایط دیگر زنای محصنه برای هر دو طرف ثابت خواهد بود و لذا « احصان زن مانند مرد است ولی داشتن عقل در اینجا اجماعاً رعایت می شود و هیچ رجم و حدی بر زنی که در حال جنون مورد زنا واقع می شود نیست هر چند او محصنه باشد و هر چند مردی عاقل با او مرتکب این گناه شده باشد.»( ۳ ) بنابراین طبق ماده ۶۴ ق.م.ا در بزه زنا چه زانی و چه زانیه هرکدام که دارای عقل و بلوغ باشند مستوجب حد خواهند بود.
ج) اسلام
شرط دیگری که در شرایط احصان قابل ذکر می باشد، مسلمان بودن زانی یا زانیه است. البته این شرط فقط در بیان علمای اهل تسنن متذکر شده و در کلام فقهای شیعه نیامده است جز در بیان شهید اول که «اسلام را از شرایط احصان می داند»(۴) ولی شهید ثانی در شرح نظر ایشان را رد می کند. بیان این شرط در این مقال به جهت تاکیدات

۱)قانون مجازات اسلامی،مصوب ۱۳۷۰ه.ش،ماده۶۴
۲)همان، ماده ۸۳
۳) محمدی، دکتر ابوالحسن،حقوق کیفری اسلام، همان ،ص ۱۳