جالب این است که مرحوم ابن‌ابی‌جمهور احسائی این حدیث را در کتاب معروف‌تر و مفصل‌تر خود یعنی عوالی اللئالی نه به عنوان روایت، بلکه در حاشیه کتاب مذبور و برای نقد و توضیح روایت دیگری آورده است. وی پس از ذکر روایت صحیحه‌ای که تصرف راهن در عین مرهونه را جایز دانسته، اظهار داشته است : «هذه الروایه(یعنی روایت موجود در متن) مخالفه لما علیه المشهور من الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن».[۱۷۸] ولی همو در درر اللئالی روایت را از رسول اکرم(ص) و به طور مرسل نقل می‌کند.[۱۷۹]

‌بنابرین‏ سند این روایت معتبر نیست و بلکه در اصل روایت بودن این جمله نیز تردید وجود دارد، لذا برخی فقها گفته‌اند که «ظاهراًً» این عبارت، حدیث است.[۱۸۰]

برخی دیگر قاعده مذبور را مستند به اجماع فقها دانسته‌اند.[۱۸۱] امّا با وجود ادعای اجماعی که از سوی برخی قدما در خصوص عدم جواز تصرف راهن در عین مرهونه صورت گرفته است، روایات صحیحه‌ای وجود دارد که خلاف آن را ثابت می‌کند. در این روایات درباره کنیزی که به رهن گذاشته شده است، از امام صادق و امام باقر(ع) سؤال می‌شود که آیا نزدیکی راهن با کنیز مرهونه جایز است یا خیر؟ در پاسخ حکم به جواز فرموده‌اند.[۱۸۲]

به دلیل همین مناقشات، رفته رفته در ذهن فقها نظر تفصیلی‌ای تولید شد که نظریه بدون انعطاف قدما را که حتی تصرف راهن با وجود اذن مرتهن را غیرمجاز می‌شمرد، تعدیل نمود. در این نظریه میان تصرفات منافی با حق رهانه و غیرمنافی تفصیل داده شد و تنها تصرفات نوع اوّل غیر مجاز دانسته شد. نخستین فقیهانی که در نظریه اطلاق منع تردیدهای جدی وارد نمودند، مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفائده[۱۸۳] و مرحوم محقق سبزواری در کفایه[۱۸۴] و مرحوم بحرانی در حدائق[۱۸۵] بودند.

مرحوم محقق اردبیلی می‌گوید: «و بالجمله المنع مطلقاً غیر ظاهر الوجه – کما هو ظاهر اکثر العبارات – خصوصاًً علی الوطء و مثله و اقل منه ضرراً. و ما لا ضرر علی الرهن مثل الاستخدام و لبس الثوب الذی لم ینقص و لایضرّ و سکنی الدار و رکوب الدابه و استکتاب المملوک کذلک».

از آنچه گذشت نتیجه می‌گیریم که تفصیل میان تصرفات منافی با حق رهانه و تصرفات غیرمنافی، بر نظریه عدم جواز مطلق ترجیح دارد. زیرا علاوه بر اینکه مورد تأیید عموماتی نظیر قاعده تسلیط می‌باشد، روایات خاصه‌ای نیز در تأیید آن وجود دارد.

علی رغم مطالبی که گفته شد، در تعیین مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن و تصرفات غیرمنافی – بویژه آن دسته از تصرفاتی که جنبه اعتباری و حقوقی دارند- و حکم صحت و بطلان این مصادیق، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. در ذیل به بارزترین مورد از این مصادیق یعنی فروش عین مرهونه می‌پردازیم.

۳٫ فروش عین مرهونه

از مهم‌ترین قراردادهای معارض با رهن، بیع عین مرهونه توسط راهن است و چنان که گفته شد در آرای فقها و حقوق‌دانان در خصوص جواز یا عدم جواز تصرفات راهن اختلاف وجود دارد. امّا نظری که میان آنان در این زمان نظر غالب محسوب می‌شود، جواز تصرف راهن در عین مرهونه به شرط عدم منافات با حق مرتهن است. امّا با وجود این، اکثر آنان بیع را از تصرفات منافی با حق مرتهن می‌شمارند و حکم به عدم نفوذ آن می‌نمایند. در ذیل به بررسی آرای این صاحب‌نظران می‌پردازیم:

۱٫۳٫ نظریه بطلان فروش عین مرهونه

چنان که پیش از این بیان شد، بسیاری از فقهای متقدم نظیر شیخ طوسی، ابن‌ادریس، ابن‌براج و امین الاسلام طبرسی کلیه تصرفات راهن اعم از حقوقی و مادی را غیرجایز می‌دانند و از این رو حکم به بطلان تصرفاتی نظیر بیع، هبه، رهن به دیگری(رهن مکرر) و . . . می‌نمایند. عمده دلیل این بزرگان اجماع فقهای شیعه بر بطلان می‌باشد. البته مرحوم طبرسی در المؤتلف و ابن براج در المهذب در نقل این اجماع از شیخ تبعیت نموده‌اند و اساساً در بیان مطلب به تکرار جملات شیخ پرداخته‌اند؛ لذا ناقل اجماع بر بطلان تنها مرحوم شیخ الطائفه است. و ما پیش از این گفتیم که فقها در اجماعات منقول از مرحوم شیخ تردید می‌نمایند؛ زیرا روش شیخ در نقل اجماع با آنچه امروزه نزد فقها و اصولیان برای حجیت اجماع منقول مورد قبول است، تفاوت اساسی دارد.

به علاوه مشهور فقهای پس از او به طور مطلق حکم به بطلان نداده‌اند و معتقدند در صورت اجازه مرتهن تصرفات ناقله صحیح است.

دلیل دیگری که اگرچه قائلین به بطلان در کلمات خود بیان نکرده‌اند، امّا در توجیه دلیل آنان بیان شده است؛ استناد به روایت نبوی(ص) «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن» است.

در خصوص این روایت نیز چنان که پیش از این آمد، تردید جدی وجود دارد، زیرا روایت مرسله است و هیچ سندی ندارد و در جوامع روایی و کتب فقهی متقدمین از شیعه و سنی نیز اثری از آن دیده نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در نقد دو دلیل قائلین به بطلان بیع عین مرهونه توسط راهن دلایل ذیل را بیان می‌کند:

۱٫ خبر مذکور مربوط به زمانی است که راهن بدون اذن مرتهن اقدام به فروش کند. زیرا در عبارت «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف»، مرتهن به راهن عطف شده است، پس هردو حکم واحد دارند و ما می‌دانیم که تصرف مرتهن به اذن راهن جایز است، پس تصرف راهن با اذن مرتهن نیز صحیح می‌باشد.

۲٫ روایت موهون است. زیرا جمهور متأخرین خلاف آن فتوا داده‌اند.

۳٫ هر عقدی که نهی از آن به خاطر حق الله نباشد، بلکه بخاطر از بین رفتن حق انسانی باشد؛ منع از آن عقد با تحصیل رضایت صاحب حق برداشته می‌شود. و این به سبب تعلیلی است که در برخی روایات در خصوص جواز و صحت نکاح عبد با اجازه مولا از سوی ائمه بیان شده است و مثلاً فرموده‌اند: «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»[۱۸۶].

۲٫۳٫ نظریه عدم نفوذ فروش عین مرهونه

در برابر نظر فوق، مشهور فقها معتقدند که بیع عین مرهونه غیرنافذ است و با اذن مرتهن صحیح می‌شود. در میان معتقدین ‌به این نظریه نیز در برخی جزئیات اختلاف وجود دارد. به طور مثال اکثر فقها فرقی میان تصرفات غیرمضر و تصرفات مضر به حق مرتهن قائل نشده‌اند. در حالی که برخی دیگر نظیر مرحوم محقق اردبیلی، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی تصرفات مضر را ممنوع و باطل می‌دانند. لذا اذن مرتهن نیز تنها در محدوده همین تصرفاتِ مضر مورد نیاز است.

برخی دیگر میان تصرفات مفید به حال عین مرهونه و تصرفات غیرمفید تفصیل قائل شده‌اند؛ یعنی معتقدند ‌در مورد اوّل نیاز به اذن نیست، ولی ‌در مورد دوم تصرفات غیرنافذ می‌باشد.[۱۸۷]

چنان که گفته شد مرحوم شیخ انصاری برای رد قول به بطلان و اثبات نظریه غیرنافذ بودن بیع عین مرهونه ادله‌ای را بیان ‌کرده‌است که عمده ادله قائلین به عدم نفوذ همان ادله می‌باشد.

مرحوم امام خمینی ضمن بررسی ادله مذبور و نقد این ادله، به دلیل اولویّت متمسک شده است. به عقیده ایشان اگر اجازه بتواند بیع فضولی را که هیچ اقتضایی برای نقل و انتقال ندارد تصحیح کند، به طریق اولی بیع عین مرهونه را می‌تواند تصحیح نماید؛ زیرا بایع در ما نحن فیه مالک است امّا در بیع فضولی بایع مالک نیست.[۱۸۸]

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...