باوجدان بودن

۹۱۱/۰

عملکرد شغلی

۸۳۹/۰

۳-۸- روش تجزیه و تحلیل داده ها
برای تجزیه و تحلیل داده ها از دو روش آمار توصیفی و استنباطی و از نرم افزار SPSS20 برای تحلیل داده ها استفاده می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳-۸-۱- آمار توصیفی
روش تحلیل توصیفی بدین صورت است که محقق از طریق مقایسه پدیده ها از نقطه نظر آماری به توصیف آنها می پردازد و اطلاعات ارزشمندی درباره ماهیت گروه مورد بررسی بدست می دهد و شاخصهای آماری مورد استفاده همان شاخصهای آماری توصیفی است(خاکی ،۱۳۸۴،ص۳۲۰). در این تحقیق به منظور توصیف آماری و فراوانی متغیرهای جمعیت شناختی و متغیرهای تحقیق از آمار توصیفی و هیستوگرام استفاده شد.
۳-۸-۲- آمار استنباطی
به منظور بررسی نرمال بودن متغیرهااز آزمون کولوموگراف اسمیرنوف استفاده شد. در مورد متغیرهایی که دارای توزیع نرمال بوده و گرد آوری داده ها بر اساس مقیاس فاصله ای یا نسبتی انجام گرفته است، از آزمونهای پارامتریک استفاده شده است. از آنجایی که در این تحقیق قصد برآن است که رابطه بین متغیرها مورد بررسی قرار گیرد، لذا برای متغیرهایی که از توزیع نرمال پیروی نمی نمودنداز ضریب همبستگی اسپیرمن وبرای متغیرهایی که از توزیع نرمال پیروی می کنند از ضریب همبستگی پیرسون استفاده شده است.
۳-۹- نتیجه گیری
در این فصل فرایند و روش تحقیق ، معرفی جامعه و نمونه آماری ، روش و ابزار جمع آوری داده ها و سنجش اطلاعات آزمونهای آماری جهت تحلیل و پردازش اطلاعات تشریح می گردد. همانطور که گفته شد، جامعه آماری تحقیق حاضر مدیران مدارس دوره دوم متوسطه آموزش و پرورش شهرستان رشت به تعداد ۱۵۰ نفر و کارکنان حدود ۴۵۰نفر می باشند. نمونه آماری با بهره گرفتن از جدول مورگان ۱۰۸ نفر برای هر کدام بود. از آنجایی که این تحقیق به بررسی ابعاد شخصیتی مدیران و عملکرد شغلی کارکنان پرداخته، لذا ۱۰۸ پرسشنامه ابعاد شخصیتی را مدیران و ۱۰۸ پرسشنامه عملکرد شغلی را کارکنان پاسخ دادند و سپس همبستگی بین این دومنتغیر سنجیده شد. روش گردآوری اطلاعات میدانی، ابزار تحقیق پرسشنامه و روش تجزیه و تحلیل داده ها، با بهره گرفتن از ضریب همبستگی پیرسون انجام گرفت. روایی تحقیق با بهره گرفتن از روایی محتوا از طریق اساتید محترم ، خبرگان و دست اندرکاران علم روانشناسی مورد سنجش قرار گرفت. پایایی تحقیق نیز با بهره گرفتن از روش آلفای کرونباخ سنجیده و تایید می گردد که میزان آلفای بالاتر از ۷۰/۰ قابل قبول تلقی می شود.
فصل چهارم
تجزیه و تحلیل داده‌ها
۴-۱- مقدمه
این فصل جهت تجزیه و تحلیل داده های جمع آوری شده طراحی گردیده است. در فرایند اجرایی، نخست پرسشنامه هایی که توسط پاسخ گویان تکمیل گردیده اند را جمع آوری کرده و داده های خام مورد نیاز جهت توصیف و آزمون فرضیه ها به کمک رایانه و نرم افزار استخراج می گردند و سپس این داده ها از طریق نرم افزار spss 20 تجزیه و تحلیل شده و در دو مرحله به اطلاعات مورد استفاده در این تحقیق، تبدیل می گردند. در مرحله اول که تجزیه و تحلیل توصیفی می باشد، داده های جمع آوری شده به صورت جدول آمار توصیفی و فراوانی و نمودار میله ای و هیستوگرام ارائه می شود و در مرحله دوم که تجزیه و تحلیل استنباطی می باشد، بااستفاده از آزمون ضریب همبستگی پیرسون مورد بررسی قرار می گیرند. در نهایت می توان درمورد پذیرش یا عدم پذیرش هر کدام از فرضیه های آماری اظهار نظر نمود.
۴-۲- آمار توصیفی
۴-۲-۱- توصیف متغیرهای جمعیت شناختی پاسخ دهندگان
توصیف جنسیت پاسخ دهندگان
توصیف جنسیت
با توجه به جدول و نمودار زیر مشاهده می شود که جنسیت ۸/۷۱ درصد پاسخ دهندگان مرد و ۲/۲۸ درصد زن می باشند.
جدول۴- ۱- توصیف متغیر جنسیت

فراوانی

درصد

مرد

۱۵۵

۷۱٫۸

زن

۶۱

۲۸٫۲

کل

قبول رشوه بیانی و تحت تأثیر تملق و چاپلوسی قرار گرفتن و یا بیهوده قاضی را مدح گفتن بسیار زشت و نکوهیده است و پیغمبر فرمود خلوا التراب الی وجه المتملق ؛ یعنی : خاک به صورت متملق و چاپلوس بپاشید.
۲-۱۱-۳- رشوه طعامی
رشوه طعامی غذای لذیذ و چرب و نرمی است که قاضی به دعوت در منزل یکی از اصحاب دعوی تناول نموده و از این راه برای صاحب طعام حق نمک خوراکی که حق مقدس و لازم الرعا به نزد پیشینیان به ویژه اجداد ما ایرانیان بوده ایجاد می نماید یعنی میزبان صاحب دعوی و حق نمک علیه دادرس متصدی پرونده، قاضی قضیه تحصیل نموده و بدین وسیله او را مأخوذ به حمایت از خود و جانب داری از او در پرونده به سود خویش می نماید، در قانون اصول محاکمات سابق به رعایت شعار اخلاقی ملی این حق از موارد رد قاضی شمرده شده است. و قاضی که در خلال رسیدگی به پرونده ویژه شب دادرسی قبول دعوت یکی از طرفها را در منزل او به طعام نماید مزدور شناخته شده است ولی قانون آئین دادرسی مدنی به دو منظور از این حق صرف نظر نموده و حق نمک را نادیده انگاشته، یکی اینکه شأن قاضی را بالاتر از این دانسته و مأخوذ به یک لقمه غذا که ارزش ناچیز دارد بشود . دوم اینکه حق نمک خوراکی را که اخلاقی است غیر از حق قانونی و وظیفه دانسته و رعایت قانون و احترام وظیفه را بالاتر و مهمتر از اخلاق دانسته است ولی با وصف مراتب و با وجود الغاء این فصل از اصول محاکمات باید تصدیق نمود که حق نمک اثر وضعی دارد و اثر طعام بیش از احسان کلی است و زاویه مخصوص از حجیت و جانبداری از میزبان در قلب میهمان باز خواهد نمود، گفته اند لقمه بقمه است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

حق نمک خوراکی اثر خود را در جریان خون در شرائین و وارده ، در نسوخ وجود، در نیروی اعصاب و تمام اعضاء باقی می گذارد و خواهی نخواهی دادرسی را که از شرایط آدمیت بهره مند است تحت تأثیر قرار می دهد و عواطف وی را به سوی صاحب نمک طلب می کند و اگر دادرس چشم بسته کاسه انعام را شکسته و رأی به محکومیت منعم و صاحب خوان نامبرده دهد حق نمک را ضایع و قانون انصاف را لگد مال نموده است . خلاصه اجتناب از قبول دعوت اصحاب دعوی به طعام برای قاضی ضروری است و اگر آلوده به این نحو رشوه شد شایسته است به نحوی از انحا از دادرس دریغ نماید.
۲-۱۱-۴- رشوه خیالی یا رشوه سیاسی
رشوه خیالی عبارت از توهم و تخیلی است که از مقام ، از حکومت ، از قدرت خارجی، از وزارت، از صدارت، از معاونت و از مدیرکلی یکی از اصحاب دعوی و یا از طرفداری آنها از یکی از اصحاب در دل قاضی پدیدار شده و قلم اورا در صدور رأی به جانب داری از صاحب جاه منحرف می نماید. طالب حاجب به کنایه به اشاره و یا به صراحت جای خود یا حامی خود را از وزارت، از صدارت، از امارت و وکالت از امیر لشگری ایلخانی و غیره به حساب رشوه خیالی واریز نموده و به قاضی و یا مأموری که قلم در سرنوشت پرونده منظور وی گرفته مثلاًمی گوید فلان ده را در دعوای فلان از فلانی غریم و فلان وزیر ، فلان سفیر را بر خود ندیم گرفتم و دیشب نخست وزیر برای ملاقاتم وقت خواست عذر خواستم در سرکوبی اشرار نشان افتخار و در عرصه شجاعت و شهامت فرمان اشتهار دریافت داشته ام ، به قدری لاف منم از سعد اقتدار و شجاع صناع و عقاد و سیطره نفوذ جاه خود می زند که به تأثیر معرفت النفس تلقین و تبلیغ توهمی در قاضی ایجاد و او را به انحراف قلم به میل خود وادار و حق طرف را پامال می کند و قاضی مرعوب، و یا مأمور تهدید شده به سفسطه پیش خود می گویند: « اگر به حق قضا نمائیم ، بحق رأی دهیم و اطاعت از توصیه و سفارش وکیل و وزیر و یا مدیرکل ننمائیم مسلماً آنها ما را بیکاره و عیال و اطفال ما را بیچاره و دچار زحمت و اذیت فوق الطاقه خواهند نمود اقدام به تغییر پست و مأموریت ما می نمایند، از ترفیع محروم و از کمک به ترقی مأیوس و بی بهره خواهند نمود، مسلماً به امر آنها از گوشت قربانی اراضی یوسف آباد و غیره به ما سهمی نخواهد رسید، راست است که ما به قلم خود حق ستم دیده ای را به حلقوم ناپاک بیدادگری می اندازیم و او و عائله اش را به این رأی قبا و دچار زحمات و خسارت ناروا می نماییم ولی چاره ای نداریم زیرا اگر چنین ننمائیم خود قبا می شویم ، ما که پیغمبر نیستیم ، پیشوای اخلاق نمی باشیم ، برای احقاق حق برگزیده نشده ایم و مأموریت نداریم که به گلوی تشنه فرشته رأی خود قطره ای از آب زلال رحم ، انصاف ، داد و رعایت قانون بچکانیم، ما برای رفع ترافع در پیچ و خم تشریفات انتخاب شده ایم ، چه خوب است که با یک تیر دو نشان نمائیم به این رأی ظالمانه، به این حکم غلط ، به این ابلاغ انتصاب برای نورچشمی ها ، به این اقدام غیرقانونی هم خویش را راحت و از مزاحمت احتمالی در امان نگهداریم و هم بر تعداد پارتی خود بیافزائیم، خلاصه قاضی، مأمور ، وزیر و غیره به این رشوه خیالی یا سیاسی خویش را تحت تأثیر قرار داده حق مظلوم و زجر کشیده را تضییع و شمشیر ظلم را تیزتر و بیدادگر را در ارتکاب خیانت و ستمگری جدی تر می نماید. . (شفایی، ۱۳۳۶، ش۵۴).
۲-۱۱-۵- رشوه ناموسی
این نوع رشوه عبارت از جلوه سیمین تنان طناز و عشوه گلرخان پر کرشمه و ناز برای عرض داد و نیاز نزد مأمور، قاضی و دادرس است که قلم در سرنوشت پرونده آنها را در دست گرفته اند وعفت و حجب و حیای خود را زیر پای گذاشته و از این رشوه خطرها خیزد و خانمانها سوزد و حقوق بیچارگان را طعمه دود خود سازد. ( بهداد،۱۳۵۰ ، ش۶۵).
۲-۱۱-۶- رشوه مادی
رشوه مادی یا رشوه ای که قانوناً جرم شناخته شده عبارت است از وجه یا مالی است که مرتشی برای انجام یا عدم انجام امری بواسطه یا بی واسطه از راشی اخذ می نماید. ( بهداد ، ۱۳۵۰ ، ش ۶۵ ).
۲-۱۲- نتیجه گیری فصل
از نظر این نگارنده ، کثرت جرائم کوچک و گسترش آنها رشد و توسعه را به تأخیر و توقف وا می دارد و حتی شاید این جرائم کوچک در متوقف ساختن روند توسعه نقش مؤثرتری از جرائم بزرگتر با ارقام گزاف داشته باشند. زیرا دولت در خصوص طرحها و برنامه های بزرگ غالباً دست به اقدامات احتیاطی می زند. البته این نه بدان معنی است که طرحهای بزرگ از عنصر رشوه خالی هستند بلکه بدین معنی است که برخی موانع و دشواریهایی بر سر راه این گونه طرحها وجود دارد که رشوه گیرنده باید آنها راپشت سر گذارد و بسیار هم اتفاق می افتد که به همین خاطر و بدون رسیدن به هدف خویش، خسته شود و از دنبال کردن آن خودداری ورزد. امّا پرداخت رشوه برای کارهای کوچک روزمره فراوان به چشم می خورد و گسترش بیشتری دارد. بنابراین دولت باید تا آنجا که می تواند با این امور به مبارزه برخیزد و آنها را از میان بر دارد.
ما در آغاز گفتار خود به طور مفصل در مورد سخنی که به رشوه دهنده و رشوه خوار و واسطۀ میان آن دو و لعنت آنان توسط رسول خدا (ص) اشاره کرده ایم. این خود یکی از اقدامات درمانی و بازدارنده در این جهت است زیرا مسلمان هرگز نمی پذیرد که از درگاه رحمت الهی ملعون و مطرود باشد. این همه راه های برخورد با رشوه و رشوه خوار بوده اگر چه برخی از این مجازاتها زودرس و دسته ای دیگر دیررس هستند امّا به هر حال اگر فرد در این موارد بیندیشد هرگز به فکر اخذ رشوه نمی افتد. چرا که از آنچه بر سر دیگران آمده عبرت می پذیرد و خوشبخت کسی است که از دیگران پند بیاموزد.
وقتی رشوه خواری در جامعه ای رشد کند بی شک عوارض و آثار زیادی با خود همراه خواهد داشت. اگر روزگاری رشوه به معنی یک کار فردی تلقی می شد اما امروزه در دوران ما مفهوم گروهی و جمعی پیدا کرده است تا آنجا که حتی در محدودۀ جهانی نیز رشوه های بین المللی ردوبدل می شود تا در قبال فلان کشور موضع گیری کنند و حال آنکه اتخاذ این موضع بسیار زیانبار بوده اما به خاطر رشوه ای که بدو پرداخت شده به آنچه که به وی گفته شده تن در می دهد. از طرف دیگر رشوه در ابعاد خود حالتهای بسیاری کسب کرده است، از جمله این که رشوه تنها منحصر به پرداخت مبلغ معینی پول نیست بلکه گاه یک حدمت معین یا یک موضوع معین که رشوه دهنده با رشوه گیرنده بر سر آن به توافق رسیده اند نیز حکم رشوه را پیدا می کند و رشوه جریانی است که افراد را به هدف نزدیک می کند مثلاً فردی به فرد دیگر رشوه می دهد تا منصبی اداری به دست آورد که این خود نیز یکی از ابعاد رشوه است از این روست که خطر آن هم رو به فزونی گذارده است تا آنجا که امروزه یک کارمند دولت می تواند یک طرح بزرگ اقتصادی را الغاء کند و یا برای تقویت آن بکوشد و بدین دلیل بزرگترین تأثیر منفی یا مثبت را بر امور اقتصادی دارا باشد بنابراین گماردن افراد مناسب در جایگاه های مناسب کاری است درست و مهمترین عامل توسعه است و در مقابل نیز گرفتن مشاغل از افراد مناسب و شایسته و دادن آن به افراد نامناسب و ناشایست از مصادیق بارز رشوه است.
اگر مسؤلان قضایی با این کجروان برخورد جدی نکنند و در مقابل این پدیده زشت رشوه عکس العمل نشان ندهند قبح این گناه بزرگ از بین خواهد رفت و دیگران نیز به این راه کشیده خواهند شد. و همیشه رشوه گیر در شرایط بد اقتصادی دست به این عمل زشت نمی زند و فراوانند کسانی که ثروتهای کلانی دارند اما به خاطر علاقه به زراندوزی و طمع زیادی دست به ارتکاب این عمل زشت می زنند و مسؤلان باید در گزینش کارگزاران معیارهای اسلامی را رعایت نموده و به هر کسی اعتماد ننموده و از میان مسؤلان کسانی را که راست گو و وفادار باشند را انتخاب کرده و اگر ما شخصیت فردی را که مرتکب رشوه می شود چه رشوه دهنده باشد و چه رشوه گیرنده مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم در می یابیم که انگیزه های مختلفی فرد را به ارتکاب چنین جرمی سوق می دهد.
۱- سطح زندگی پایین افراد در مقایسه با سطح بالای زندگی برخی از افراد جامعه : اگر شخص کج اندیش خود را در موقعیت شغلی پایینی ببیند و در مقابل به افراد پر درآمد و یا مرفه جامعه چشم بدوزد و آنگاه به فقر خود بنگرد آنگاه پیش خود می اندیشد که برای جبران کمبودهای خود باید رشوه بگیرد . و رشوه را یکی از بهترین ابزار برای جبران کمبودهای خود می بیند.
۲- اگر د ولت به اندازه کافی به کارمندان خود حقوق بدهد تا زندگی آنان تامین گردد دیگر کسی به فکر ارتکاب چنین جرمی نیست . زیرا اگر دولت ، دولتی صالح باشد و حقوق را به طریقی قانونی و سالم بین کارمندان خود تقسیم کند و از عدالت و راستی منحرف نشود افراد نیز کمتر به فکر ارتکاب چنین جرمی هستند. و اگر کسی بی نیاز باشد وقتی به او مسؤولیت سپرده می شود به مال دیگران طمع نخواهد داشت بنابراین سردمداران حکومت اسلامی باید از این روش پیروی کنند و به کارکنان خود حقوق کافی دهند تا فرد به خاطر فقر و نیاز خویش مجبور به گرفتن رشوه نشود و همواره در حال خدمت به مسلمانان باشد.
امام علی (ع) نیز در نامه معروف خود به مالک اشتر فرمانروای مصر اصل تأمین زندگی آبرومندانه قضات را یادآور می شود و می فرماید: « در بذل و بخشش به قاضی دست جود و سخا را گشاده دار که او را از تهیدستی برهاند و با دریافت آن عطاء احتیاجش به مردم کاهش یابد.»
۳- پرداخت به موقع حقوق کارمندان نیز تأثیر به سزایی در کاهش این جرم دارد.
۴- تشویق پاکدامنان و کسانی که دارای شرایط مطلوب هستند. این یک اقدام پیشگیرنده و صحیح است. حسن انتخاب فردی شایسته و یا کارمند متدین که همواره خدا را در نظر دارد می تواند از بهترین عامل جلوگیری از رشوه باشد.
فصل سوم
رشوه در حقوق و قانون مجازات اسلامی
۳-۱- قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده ارتشاء و…
۳-۱-۱- ماده ۵۸۸
«هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از این که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدی به نفع دولت ضبط خواهد شد. ( منصور،۱۳۸۳، ص۱۶۰ ).
۱- عنصر مادی این جرم، گرفتن وجه یا مالی جهت اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم در ازای آن است اداره حقوقی قوۀ قضائیه در نظریۀ شماره ۷۳۲۱/۲۰-۲۰/۱۰/۱۳۷۳ آورده است که دریافت وجه برای انجام امری در مراجع دولتی توسط غیرکارمند، ارتشاء محسوب نمی شود زیرا این جرم مخصوص کارمندان دولت است. و ماده ۵۸۸ نیز هیچ اشاره ای نکرده است این ماده عنوان جرم را ( اخذ وجه یا مال) بیان کرده. بنابراین ممکن است به نظر برسد که جرم ارتشاء کماکان اختصاص به کارکنان دولت و افراد خاص دارد و جرم موضوع ماده ۵۸۸ نیز یک جرم خاص را بیان می کند.
امّا در ماده ۵۳۹ قانون مجازات اسلامی به کلمات (رشوه) و (مرتشی) اشاره شده است و این نشان می دهد که جرم ارتشاء برخی از افراد غیرکارمند نیز تسرّی پیدا کرده است.
البتّه اینکه جرم ارتشاء حتماً باید به کارمندان دولت اختصاص داشته باشد صحیح نیست. زیرا اوّلاً این یک امر اعتباری است که به دست قانونگذار می باشد و ثانیاً در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء نیز بسیاری از غیرکارکنان دولت، مشمول دانسته شده اند.
جرم رشوه را جرم توصیفی نیز نامیده اند یعنی جرمی که قانون برای مرتکب آن صفت خاصی را شرط کرده است که همان کارمند یا مأمور بودن مرتکب است…
۲- عنصر معنوی این جرم، عمد عام است و این حتمال هم وجود دارد که قصد اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع یکی از طرفین، به عنوان سوء نیت خاص لازم باشد که این در صورت جرم مزبور، مقیّد به این عنصر می شود. بنابراین اگر گیرندۀ وجه یا مال چنین قصدی نداشته باشد جرم محقق نمی شود امّا این احتمال ضعیف است، زیرا اگر جرم موضوع این ماده ارتشاء باشد همانند سایر مصادیق ارتشاء نیازی به سوء نیت خاص ندارد بلکه همین که مرتکب بداند عمل او خلاف قانون است و عمداً مرتکب آن شود، جرم محقق شده است هر چند از ظاهر ماده فهمیده می شود که اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم به نفع یکی از طرفین شرط تحقق جرم مزبور است.
۳- این ماده یک نکته بسیار مهم دارد و آن این است که منظور از” داوران و ممیزان و کارشناسان” آنهایی است که کارمند دولت نیستند زیرا اگر کارمند دولت باشند مشمول ماده ۳ قانون تشدید می شوند.
۴- موضوع رشوه باید “مال” باشد. در مقررات به مسأله تصریح نشده است ولی از عبارت “وجه” ، “مال” ، “سند” ، “مال بلا عوض” ،… می توان آن را استنباط نمود. بر این اساس، نمی توان تبانی طرفین را مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت مصداق رشوه دانست؛ به این صورت که دو کارمند توافق کنند تا در ازاءِ انجام خدمت یکی، دیگری نیز خدمت دیگری را در اداره خود ارائه کند. اگر این خدمات جنبه مالی داشته باشد، مثل اولویت در پرداخت وام دولتی، می توان آن را به نحوی ” پرداخت غیرمستقیم” دانست. ولی در مواردی که هیچ جنبه مالی وجود نداشته باشد، راه حل چیست؟ به نظر می رسد که مقررات ایران در این زمینه ساکت است. ولی می توان با ساری و جاری دانستن برخی مقررات، برای برخی مصادیق این نوع از رشوه محمل کیفری مهیا کرد.
۵- شرط تحقق این جرم آن است که اظهار نظر یا اتخاذ تصمیمی به عمل آمده باشد بنابراین اگر وجه یا مالی گرفته شود امّا در آن اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نشود مشمول این ماده نخواهد بود زیرا همانگونه که در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و … آمده است در جرم ارتشاء تفاوتی ندارد که مرتکب، عملی را انجام داده باشد یا انجام نداده باشد.
۶- در این ماده بر خلاف حق بودن اظهارنظر یا تصمیم، ذکر نشده است و ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و … نیز قرینه بر آن است که خلاف حق بودن شرط نیست هر چند عبارت ( به نفع یکی از طرفین) موهم آن است که این نفع باید برخلاف حق باشد.
عبارت (در مقابل اخذ وجه یا مال) ظهور در آن دارد که اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم یا گرفتن وجه یا مال باید در مقابل هم باشند یعنی به یکدیگر مرتبط باشند به گونه ای که یکی از آنها متوقف بر دیگری باشد. بدین معنی که اگر دادن مال یا وجه نباشد، اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم هم به نفع مؤدی صورت نگیرد و این ظهور، احتمال دوّم را تقویت می کند.
۷- کلمه (دادگاه) در این ماده ظاهراً شامل دادسرا و سایر مراجع قضایی (غیر از دادگاه) نمی شود در حالی که قانوناً این مراجع نیز حق انتخاب داور یا ممیز یا کارشناس دارند. تفسیر مضیق این ماده مقتضی آن است که اگر داور یا ممیز یا کارشناس انتخابی توسط غیر دادگاه مرتکب عمل مذکور این ماده شود مشمول حکم آن نخواهد بود.
۸- اگر جرم موضوع این ماده ارتشاء باشد، منظور از مؤدی همان راشی خواهد بود، بنابراین مقررات مربوط به راشی در مورد او جاری خواهد شد، امّا اگر جرم خاص باشد، مؤدی عنوان راشی پیدا نمی کند و مجازات او هم منحصر در مجازات همین ماده (ضبط مال به نفع دولت) خواهد بود و در نتیجه سایر مقررات مربوط به راشی هم در مورد او جاری نخواهد شد. منطقی تر به نظر می رسد. ( زراعت، ۱۳۸۲، ص۱۵ ).
۳-۱-۲- ماده ۵۸۹
« در صورتی که حکام محاکم به واسطه ارتشاء حکم به مجازاتی اشد از مجازات مقرر در قانون داده باشند علاوه بر مجازات ارتشاءحسب مورد به مجازات مقدا زائدی که مورد حکم واقع شده محکوم خواهد شد. (منصور، ۱۳۸۳، ص۱۶۱).
شرح

1. 1. عنصر مادی این جرم، صدور حکم به مجازات شدیدتر از مجازات قانونی در نتیجۀ اخذ رشوه است. مجازات در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی منحصر به حد، قصاص، دیه، تعزیر و مجازات بازدارنده شده است مواد ۱۹ و ۲۰ این قانون نیز مجازات هایی را به عنوان مجازات تکمیلی بیان کرده اند، حکم نیز تصمیم قاطع دادگاه است که پس از رسیدگی ماهوی آن را اتخاذ می کند. بنابراین حکم به مجازات به معنای آن است که دادگاه پس از ختم رسیدگی تصمیم خود را مبنی بر اعمال یکی از مجازات های مذکور در قانون اخذ نماید و ظاهر ماده نیز همین مورد را در نظر دارد. در این ماده تصریح نشده است که گیرنده رشوه چه کسی است بلکه عبارت (به واسطه ارتشاء) به کار رفته است بنابراین لازم نیست قاضی صادر کنندۀ حکم به مجازات، خود مستقیماً رشوه را گرفته باشد بلکه اگر به صورت غیرمستقیم هم رشوه گرفته باشد مشمول این ماده می شود، امّا در هر صورت باید عنوان ارتشاء نسبت به او محقق شده باشد.

1. 1. عنصر معنوی این جرم، عمد عام است بنابراین همین که قاضی بداند عمل او خلاف قانون است و عمداً مرتکب آن شود برای تحقق جرم کافی است امّا لازم است که حکم به مجازات اشدّ در مقابل گرفتن رشوه باشد به گونه ای که اگر رشوه نبود، مجازات اشدّ هم اعمال نمی شد. پیش بینی این مجازات زاید برای قاضی مرتشی علاوه بر مجازات مقرر برای ارتشاء به خاطر آن است که شغل قضاوت از اهمیّت زیادی برخوردار است و به همین سبب، ارتکاب جرم در این منصب نیز قباحت بیشتری دارد و مستلزم مجازات شدیدتری است.

1. 1. اعمال مجازات زاید نسبت به قاضی بدین صورت است که مثلاً اگر قاضی به جای پنج ماه حبس، حکم به شش ماه بدهد خودش متحمل یک ماه حبس می شود و یا اگر به جای پنجاه ضربه شلاق حکم به شصت ضربه بدهد، خود به ده ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

1. 1. حکام محاکم از قضات دادگاه های عمومی و اختصاصی می باشند.

1. 1. در مورد حرمت رشوه، روایات فراوانی وجود دارد که مناسب است در این جا به چند روایت اشاره کنیم: (عاملی، وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۶).

۱) امام صادق (ع) فرمودند: « رشوه گرفتن در مقابل حکم، نوعی خوردن سُحت است.»
۲) امام باقر (ع) فرمودند: «رسول خدا (ص) سه گروه را لعنت کرد : کسی که به فرج زن نامحرم نگاه کند. مردی که به همسر برادر مؤمنش خیانت کند. مردی که به فقاهت او نیاز دارند امّا درخواست رشوه کند.»
۳) امام صادق (ع) فرمودند: « رشوه گرفتن برای حکم، کفر ورزیدن به خداست.»
۴) حضرت علی (ع) در نامه ای به مالک اشتر فرمود: « برای قضاوت، فاضل ترین مردم را انتخاب کن، قضاوت های او را زیاد بررسی کن، آنقدر به او بده که نیازش را مرتفع سازد و احتیاجش به مردم را کم کند.»

بسیاری از پیمانکاران نه فقط از پرداخت دیر هنگام یکی از صورت وضعیت های خود رنج می برند، بلکه در مواقعی چندین و یا تمام صورت وضعیتهایشان پرداخت نمی گردد. در چنین شرایطی در اغلب کشورها حق قانونی برای تعلیق یا آهسته کردن سرعت اجرای پروژه در نظر گرفته نشده است. تنها در ویرایش چهارم کتاب قرمز فیدیک ۱۹۸۷ مفادی وجود دارد که به پیمانکار اجازه می دهد کارهای پروژه را آهسته تر انجام دهد و یا به تعلیق اندازد. مشروط بر آنکه پیمانکار ظرف مدت بیست و هشت روز (مطابق با فیدیک قرمز ۱۹۸۷) قصد خود را در آهسته کردن اجرای پروژه یا تعلیق آن به اطلاع کارفرما یا مهندس مشاور برساند، می تواند در صورتی که پایان مهلت مقرر، پرداخت از سوی کارفرما صورت نگرفته باشد، اجرای کارها را کند کند یا به حالت تعلیق درآورد. به دنبال چنین شرایطی پیمانکار مستحق تمدید زمان و پرداخت هزینه های اضافی است و سود منطقی نیز به وی تعلق می گیرد. (عربشاهی، ۱۳۸۹،ص۱۷۵)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-۴-۲-۸ دعاوی پیمانکار همکار
پیمانکاران جزء همکار، بیش از صد سال است که در صنعت ساختمان سابقه حضور دارند و می بایست طراحی تمام کارهای پیمانکار همکار، همگام با طراحی کل پروژه و به صورت یک واحد توسعه پیدا کنند. (عربشاهی، ۱۳۸۹،ص۱۹۶)
عدم ناهماهنگی در اجرای پروژه، منجر به تعارضات گوناگون می شود و در مواردی هم کنار هم قراردادن آیتمهایی از پروژه غیر ممکن است. ناهماهنگی ممکن است منجر به تغییرات دیر هنگام کار برای جانمایی مجدد برخی تسهیلات ساختمان، آن هم به شکل ناهنجار و یا با هزینه کوتاه شدن سقف طبقات شود. در موارد حادتری ممکن است از زیر بنای مفید ساختمان کاسته شده باشد. در بدترین حالت ممکن است موجب شود طراحی برخی اجزای ساختمان و کنترل طراحی سازه ای اتفاق بیفتد که هزینه های پروژه را در مجموع بسیار افزایش می دهد.
چه بسا این گونه هزینه های مستقیم، تنها سهم کوچکی از هزینه های تأخیر و توقف کار شود و بودجه کارفرما را هدر دهد. این اشتباهات معمولا” ناشی از عدم دقت مهندسین مشاور در نظر گرفتن مشکلات بالقوه، و به دنبال آن تهیه نقشه های کار و تهیه اسناد مناقصه می باشد که منجر می شود هزینه های قابل توجهی به پیمانکار تحمیل شده و زمینه ساز ادعا را فراهم آورده و از طرف دیگر کارفرما را مجبور به پرداخت هزینه های اضافی به پیمانکار نماید. (عربشاهی، ۱۳۸۹،ص۱۹۷)
۲-۵ بخش پنجم : مدیریت دعاوی
۲-۵-۱ مدیریت ادعا از دیدگاه استاندارد مدیریت پروژه
مدیریت ادعا، عنوانی است که موسسه مدیریت پروژه از سال ۲۰۰۰ در کنار عناوین مدیریت ایمنی، مدیریت عوامل محیطی و مدیریت مالی، به عنوان یکی از محدوده های دانش مدیریت پروژه های ساختمان و نصب به راهنمای ویژه ساختمان و نصب استاندارد مدیریت پروژه ^۱اضافه کرده است.(PMI,2004)
این عنوان اگرچه در متن اصلی این استاندارد جای نگرفته است، اما توجه این موسسه به آن می تواند گویای اهمیت نقش آن در پیکره مدیریت دانش پروژه باشد.
این فصل در معنای عام، شامل کلیه رویه هایی است که برای حذف و یا جلوگیری از افزایش دعاوی و همچنین مدیریت آنها در صورت رخداد مورد نیاز می باشد.و از این رو می توان آن را تا حدودی به مدیریت ریسک و رویه های معمول در آن شبیه دانست.
این رویه ها در چهار بخش کلی تقسیم بندی شده اند که مراحل زیر هستند:
۱-شناخت دعاوی
۲-کمی سازی دعاوی
۳-پیشگیری از دعاوی
۴-حل دعاوی دسته بندی شده
مهمترین اصل در مدیریت دعاوی، اشراف کامل بر متن قرارداد فی مابین و عبارات و بندهای آن است. به دیگر کلام، تنها با بازخوانی دقیق نص قرارداد و مقایسه آن با واقعیتهای موجود می توان به شناخت دقیقی از ادعاهای مورد نظر رسید و شایستگی و ارزش آن را برای طرح و پیگیری حقوقی برآورد نمود. (PMI,2004)
۱-PMBOK
مستند سازی از دیگر اصول جدایی ناپذیر مدیریت دعاوی است که در کلیه رویه ها و بخشهای اجرایی آن نقش کلیدی دارد. در فرایند شناخت دعوی، محدوده و عبارات قرارداد، شرحی فعالیت اضافی مورد ادعا و همچنین زمان مورد نیاز برای انجام آن ورودی های فرایند محسوب شده که با ابزار مستند سازی و نیز قضاوت کارشناسانه در خصوص ماهیت ادعا، متن حقوقی ادعا را به دست می دهد.
متن حقوقی ادعا به همراه حجم کاری که برای فعالیت مورد ادعا انجام شده است، ورودی های لازم برای کمی سازی دعوی به شمار می رود. گاه ممکن است ادعای مورد نظر تأثیر غیر مستقمی بر سایر جوانب پروژه داشته باشد که افزایش هزینه، برهم خوردن توالی فعالیت و ایجاد تأخیر در انجام دیگر فعالیتهای پروژه نمونه ای از آنها به شمار می رود. بدیهی است که تمامی این موارد می توانند در تخمین کمی و هزینه ای فعالیت مورد ادعا به کار بیایند. همچنین انجام مقایسه میان ” برنامه ریزی” و ” واقعیت” ابزار دیگری است که نه تنها به کمی سازی فعالیت مورد ادعا، بلکه به شناسایی تأثیر آن بر تراز کلی پروژه کمک می کند. شناخت موارد مشابه پیشین و انجام مقایسه تطبیقی میان آنها برای دستیابی به نوعی وحدت رویه در دعاوی همسان نیز، می تواند در طرح و چگونگی پیگیری آن راهگشا باشد. خروجی این مرحله، هزینه های مستقیم و غیر مستقیم دعوی مورد نظر به همراه زمان افزایش یافته برای انجام آن است.
اگرچه تدوین یک قرارداد دقیق که جوانب آن به درستی تعریف شده و ریسکهای احتمالی آن در نظر گرفته شده باشد، کار سهل و آسانی نیست، اما نزدیک شدن به آن می تواند تا حدود امکان زمینه بروز ادعاهای مختلف را کاهش دهد. تعریف دقیق محدوده های پروژه، برنامه ریزی معقول و واقع گرا، اتخاذ شیوه مناسب در انجام پروژه و همچنین برخورداری از یک برنامه دقیق مدیریت ریسک، می تواند برخی از راه های دسترس برای کاهش و یا حذف ادعاهای احتمالی باشد. در کنار موارد نامبرده، شفافیت و وضوح زبان قرارداد، اعمال ضرب الاجلهای زمانی مناسب برای پاسخ به در خواستهای طرفین، ایجاد شرایط شراکت هر چه بیشتر طرفین در منافع پروژه، پیش سنجی شایستگی های پیمانکاران، ایجاد شورای بررسی اختلاف و مواردی از این دست نیز از ابزار های حذف دعاوی و یا تبدیل آنها به تغییرات قرارداد می باشد.
۲-۵-۲ روند مدیریت ادعا
روند پیدایش ادعا و اختلاف را می توان به شرح زیر متصور شد:
در ابتدا خواستهایی از سوی هر یک از طرفین برای طرف دیگر مطرح می گردد و این خواستها خود بازتاب توقعات و انتظارات بر مبنای مقتضای طبیعت جایگاه طرف می باشد. در صورتی که این خواستها مورد توافق هر یک از طرفین قرار نگیرد، جرقه اختلاف زده می شود.
این عدم توافق در دو فاکتور می باشد :
الف: عدم توافق بر اصل خواسته
ب) قبول خواسته طرف مقابل، با این تفاوت که میزان جبران و انجام خواسته در این جا مورد توافق قرار نمی گیرد.
در سوء تفاهم ها و سوء برداشتها عموما” گفتگوهایی بین طرفین صورت می گیرد که خود گفتگو ها می تواند به صورتهای مختلف نظیر نامه نگاری یا مذاکرات شفاهی باشد. (محمد کریمی، ۱۳۸۹)
امروزه، شمار دعاوی و اختلاف در پروژه های شاخت افزایش یافته و در صنعت مخصوصا” در زمان رکود اقتصادی به صورت یکبار تحمیلی در آمده است.(پینگهو و لیانگ،۲۰۰۴)
در دعاوی بر خلاف تغییرات، فاکتور عدم توافق طرفین وجود دارد که این عدم توافق بر سر چیزی است که حق خود می دانند. در صورتی که توافق حاصل شود دیگر ادعا از بین می رود و تبدیل به تغییر یا اصلاحیه می شود. در غیر اینصورت ادعا بوده و به ترتیب وارد مراحل مذاکره، میانجیگری یا وساطت، حکمیت و یا نهایتا داوری و دادرسی شده تا در پایان حل و فصل و رفع گردد. (PMI,2004)
مدیریت دعاوی در قراردادهای صنعتی با ایعاد بزرگ، شکل جدیدی به خود گرفته و به اندازه ای از ساختار سنتی خود فاصله گرفته است که دعاوی به عنوان یکی از منابع بالقوه مالی در محاسبات و برآوردهای پیش از عقد قرارداد لحاظ می گردند. (عربشاهی، ۱۳۸۹)
برخی از دعاوی به علت کثرت امکان بروز آنها، معمولا” در قرارداد پیش بینی و متعاقبا” پیشگیری می شوند ولی دعاوی هستند که بسته به ساختار قرارداد، شرایط پروژه و اتفاقات رخ داده در جریان پروژه امکان طرح می یابند. و به همین دلیل پیش بینی تمامی آنها و برخورد با آنها در قرارداد مقدور نخواهد بود. (ربیعی،۱۳۸۱)
فدراسیون پیمانکاران مهندسین عمران فیدیک^۱ در چهارمین ویرایش خود رویه مدیریت ادعا را در الگوریتمی به تصویر کشیده که در ادامه آمده است.(مدیریت ساخت و معماری ،مجله تخصصی دانش مهندسی بلک ول ،ص ۱۹۷-۱۸۵)
۱-FIDIC
(شکل۱-۲) الگوریتم مدیریت ادعا در فیدیک
پیمان های پروژه (اساس و پایه دعاوی)
مشخصات ، نقشه کشی و طراحی ، شرایط خصوصی پیمان ، شرایط پیمان، توافقات ، BOQ
رویدادهایی که باعث بوجود آمدن ادعاها می شوند
کارهای اضافی که در مدارک پیمان وجود ندارد،تغییر کارها و دستورالعمل ها، کار کردن در شرایطی متفاوت ازشرایط پیش بینی شده، اضافه کاری ناشی از تغییر، اصلاح نقشه ها و مشخصات فنی توقف کار ،اعتصاب و بلایای طبیعی
پیمانکار
به همراه یک کپی برای کارفرما
آگاهی دادن نسبت به ادعاهای احتمالی
کارفرما
اطلاع
مهندسی
پیمانکار
بازرسی گزارشات همزمان و تصمیم گیری درخواست گزارشات بیشتر از پیمانکار
اجرای کار و ثبت رویدادها
ادامه رویدادها ثبت کلیه رویداد
خیر، تشریح دلایل و کنترل مشکلات
کمی سازی حساب ها و گزارشات موقتی یا گزارشات قطعی مورد نیاز مهندسان

^ns12/0

^ns30/0

^ns03/0

مکان × نسبتهای کشت ×کود فسفری

۹

^ns20/0

^ns09/0

^ns09/0

خطا

۹۰

۱۸/۰

۸۹/۱

۲۸/۸

*و **: به ترتیب معنی دار در سطح ۵ و ۱ درصد و :ns عدم وجود اختلاف معنی دار
نمودار ۴-۱۷: متوسط عملکرد دانه خلر تحت تاثیر مکان کاشت
عملکرد دانه خلر به طور بسیاری معنی دار تحت تاثیر نسبتهای کشت و برهمکنش نسبت های کاشت و کود فسفری قرار گرفت (جدول ۴-۶). با جابجایی از کشت خالص به سمت کشت مخلوط، از عملکرد دانه کاسته شد (جدول ۴-۷). با توجه به نتایج بدست آمده بنظر میرسد که رقابت بین گونهای در کشت مخلوط ذرت و خلر سبب کاهش تعداد گلهای بارور در خلر شده و از این طریق موجب کاهش عملکرد گردیده است. در شرایطی که کشت دو گیاه در یک زمان انجام میشود، رقابت برای منابع رشد شدیدتر است و لذا کاهش عملکرد دو گیاه در این گونه سیستمها بیشتر به چشم میخورد (Banik et al., 2006). البته به نظر می رسد که سایه اندازی ذرت بر روی خلر نیز در این امر موثر بوده است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کاهش عملکرد دانه در مخلوط ۵۰:۵۰ خلر و ذرت و همچنین مخلوط ۷۵:۲۵ خلر و ذرت به ترتیب ۶۱۰ و ۹۲۰ کیلو گرم در هکتار نسبت به کشت خالص خلر بود (جدول ۴-۷). به نظر میرسد کاهش عملکرد خلر در کشت مخلوط به دلیل غالبیت ذرت و سایه اندازی این گیاه روی خلر باشد که باعث کاهش رشد و کاهش تعداد غلاف و ریزش غلافها و در نهایت کاهش عملکرد خلر گردید. قادری و رحیمیان (۱۳۷۳) در کشت مخلوط ارقام سویا اظهار داشتند که رقم هابیت بیشترین عملکرد را در کشت خالص تولید کرده و به ترتیب در کشتهای مخلوط ردیفی و درهم کاهش یافته است، ولی در رقم ویلیامز، بیشترین محصول در تیمار مخلوط ردیفی حاصل شده است. همچنین در آزمایشی مشاهده شد که با افزایش نسبت ذرت (به عنوان گیاه غالب) در مخلوط با سویا، عملکرد دانه سویا کاهش یافت (رحیمی و همکاران، ۱۳۸۱).
در کشت خالص خلر بین مصرف فسفر زیستی و شاهد اختلاف معنیداری وجود نداشت، در حالیکه مصرف فسفر شیمیایی و ۵۰ درصد فسفر زیستی با ۵۰ درصد فسفر شیمیایی، عملکرد دانه را ۱۹/۱۶ درصد، نسبت به شاهد افزایش داد. در مخلوط ۵۰:۵۰ خلر و ذرت، بین عدم مصرف کود، مصرف فسفر شیمیایی و ۵۰ درصد فسفر زیستی + ۵۰ درصد فسفر شیمیایی، اختلاف معنیداری مشاهده نشد. در مقابل با مصرف کود فسفر زیستی عملکرد دانه ۲۰/۱۵ درصد، نسبت به شرایط عدم مصرف کود افزایش داشت (جدول ۴-۷). همچنین در مخلوط ۲۵:۷۵ خلر و ذرت نیز بین مصرف کود فسفر زیستی و شیمیایی، با شاهد اختلاف معنیداری وجود نداشت، ولی کاربرد ۵۰ درصد فسفر زیستی +۵۰ درصد فسفر شیمیایی عملکرد دانه را ۰۹/۱۹ درصد افزایش داد (جدول ۴-۷).
نتایج نشان داد که بیشترین عملکرد دانه با عدم اختلاف معنیداری در کشت خالص خلر و مخلوط ۲۵:۷۵ خلر و ذرت همراه با مصرف ۵۰ درصد فسفر زیستی +۵۰ درصد فسفر شیمیایی حاصل گردید (جدول ۴-۷). افزایش عملکرد دانه تحت تأثیر ۵۰ درصد فسفر زیستی +۵۰ درصد فسفر شیمیایی، ممکن است به توانایی باکتریهای حل کننده فسفات موجود در کود در افزایش آزادسازی فسفر از منابع نامحلول فسفر نسبت داد. از آنجا که تعداد دانه در بلال و وزن هزار دانه که از اجزای اصلی عملکرد دانه هستند، با کاربرد کود زیستی افزایش مییابد در نتیجه سبب افزایش عملکرد دانه در هکتار نیز خواهد شد (Yosefi et al., ۲۰۱۱). تحقیقات نشان میدهد که تلقیح بذر با باکتری، موجب افزایش معنیدار عملکرد و اجزاء عملکرد ذرت گردیده است (Samarbakhsh et al., ۲۰۰۹).
جدول ۴-۷: برهمکنش نسبتهای مختلف کشت و کودهای فسفری بر عملکرد دانه خلر

نسبتهای کشت خلر:ذرت

کود فسفری

عملکرد دانه (تن در هکتار)

شاهد

defg70/3

۰:۱۰۰

زیستی

bcd94/3

شیمیایی

abc39/4

۵۰ % زیستی +۵۰ % شیمیایی

ab44/4

« هر چند بیع خیاری ( بیع شرط ) با توجه به قانون ثبت مملک نیست ولیکن خریدار در بیع شرط تا زمان اجرای خیار مالک منافع است و در صورتی که مال مورد مطالبه در تصرف انتقال گیرنده باشد می تواند علیه غاصب خلع ید اقامه نماید …. » (۳)
۲) زمان انتقال مالکیت مبیع در بیع کلی
با توجه به صراحت بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی که بیان داشته است «….به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود …. » ملاحظه می شود قانونگذار در این خصوص فرقی میان عین معین وکلی قائل نشده است و انتقال مالکیت در مورد مبیع کلی فی الذمه ، کلی در معین و کلی مشاع را نیز از زمان انعقاد عقد دانسته است . همانطوری که قبلا گفته شد آقایان دکتر کاتوزیان و دکتر شهیدی در تفسیر این بند از ماده ۳۶۲ قانون مدنی عقیده دارند اگر چه
——————————–
۱) کاتوزیان ، همان ، ص ۱۵۷ ، و شهیدی ، مهدی ، جزوه درسی حقوق مدنی ۶ دانشکده حقوق ، دانشگاه شهید بهشتی ۶۷-۱۳۶۶ ، ص ۱۳.
۲) محقق حلی ، نجم الدین ، جعفرابن حسین ، شرایع الاسلام ، بنیاد معارف اسلامی ، قم چاپ اول ۱۴۲۰ه ق ، جلد اول ، ص ۱۰ به بعد
۳) معاونت آموزش قوه قضاییه ، مجموعه نشست های قضایی مدنی ، نشر قضا ، چاپ اول ، قم ۱۳۸۶ ، ص ۲۳۵
قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن میشود اما در بیع کلی تا زمانی که فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود خریدار حق عینی بر آن نخواهد داشت
دکتر امامی نیز در بیان زمان انتقال مالکیت در عقد بیع کلی می گوید : بیع کلی به دو عمل حقوقی مستقل تحلیل می گردد بدین ترتیب که عقد تنها سبب ایجاد دین برای فروشنده میشود که باید وفا کند و تسلیم سبب و وسیله ای برای تملیک مبیع به خریدار است به عبارت دیگر تملیک داخل در مفاد عقد نیست و عمل حقوقی مستقلی است که بوسیله قبض انجام میشود (۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

با همه این اوصاف ملاحظه می شود . قانون مدنی بر خلاف نظر انتقادی حقوقدانان فوق انتقال مالکیت در بیع کلی را همانند بیع عین معین از زمان انعقاد قرارداد دانسته و بیع کلی را نیز تملیکی می داند نه عهدی .
۳) زمان انتقال مالکیت مبیع در بیع مال آینده
در مورد بیع مال آینده دو فرض متصور است ۱- بیع سلم یا سلف ۲- بیع مال آینده در قالب سایر عقود ، در قانون مدنی ایران در مورد وضعیت انتقال مالکیت مبیع در بیع مال آینده صراحتا اظهار نظری نشده است لیکن در ذیل ماده ۳۴۱ قانون مدنی مقرر شده است « …. و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود . » و یا در ماده ۳۶۴ آن قانون که مقرر می دارد « در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع . » از این مقررات میتوان نتیجه گرفت که زمان انتقال مالکیت در بیع سلم یا سلف نیز همانند بیع صرف از زمان تحقق شرط است زیرا عقد سلف نیز عقدی است که قبض شرط صحت آن میباشد . در مورد سایر قراردادهایی که مبتنی بر بیع مال آینده می باشد عمل حقوقی مزبور با توجه به قاعده کلی« احل الله البیع » صحیح بوده ومالکیت نیز طبق قواعد کلی از زمان انعقاد عقد انتقال می یابد . به عنوان مثال قرار داد پیش فروش ساختمان میتواند از مصادیق بیع مال آینده محسوب شود که مشمول قاعده کلی انتقال مالکیت مبیع از زمان انعقاد عقد میباشد .
گفتار دوم ـ زمان انتقال مالکیت مبیع در سایر نظام های حقوقی
الف ) انتقال مالکیت مبیع در حقوق آلمان (۲)
از دیدگاه حقوق آلمان و برخی از کشورها از قبیل روسیه ، سوئیس، اتریش و اسپانیا که تا حدودی با دیدگاه حقوق آلمان موافق هستند ، به صرف انعقاد عقد ، مالکیت مبیع منتقل نمی شود . به عبارت دیگر انتقال مبیع اثر فوری عقد تلقی نمی شود و عقد بیع فی نفسه موجب انتقال مالکیت
——————————
۱ ) امامی ، سید حسن ، همان ، مبحث بیع ، ص ۴۰۹ به بعد
۲) امینی ، منصور ، مقاله انتقال مالکیت در قراردادهای فروش در نظامهای حقوقی آلمان ، فرانسه و ایران ، مجله تحقیقات حقوقی ، پاییز ۸۲ ، شماره ۳۷ ، ص ۱۷۴-۵۳
نمی شود بلکه با انعقاد عقد بیع ، طرفین تعهداتی را به عهده میگیرند که عبارت است از تعهد به
انتقال و تسلیم مبیع به خریدار که به عهده فروشنده و تعهد پرداخت ثمن به فروشنده که به عهده
خریدار میباشد . لذا در حقوق آلمان میان قرارداد بیع و عملیات انتقال مالکیت نوعی تفکیک و جدایی وجود دارد ، بر اساس اصل تفکیک مالکیت ممکن است حتی در صورتی که قرارداد بیع صحیح نباشد مالکیت به درستی منتقل شود ،در این دیدگاه عمل حقوقی که موجبات تعهد به انتقال مالکیت را فراهم میسازد (عقد بیع ) با عمل حقوقی که سبب انتقال مالکیت بصورت عملی میشود از یگدیگر مستقل و جدا هستند و این جدایی و استقلال موجب می شود که شخصی که به
موجب یک انتقال صحیح مالکیت کالایی را بدست می آورد چنانچه بعدا‌‌‌‌‌‌” قرارداد بیع که منشاء این انتقال است باطل اعلام شود معمولا حق مالکیت خود را از دست نمی دهد مگر در مواردی که استثناء شده باشد .
استثنائات اصل تفکیک و استقلال قرارداد بیع و انتقال عملی عبارتند از ۱ – بطلان معامله ناشی از یک عمل غیر اخلاقی عمده ای باشد که موجب باطل شدن انتقال نیز بشود . ۲ ـ انتقال کالا فی نفسه به لحاظ اشتباه قابل ابطال باشد .
نتیجه آنکه در حقوق آلمان برای انتقال مالکیت باید علاوه بر توافق طرفین در مورد انتقال مالکیت ، تسلیم کالا به صورت عملی نیز انجام بگیرد .
آثار حقوقی انتقال مالکیت از دیدگاه حقوق آلمان عبارتند از :
اول : در فاصله میان انعقاد عقد و تسلیم مبیع ، مالکیت کالا کماکان متعلق به بایع میباشد لذا توقیف مبیع از سوی طلبکاران بایع بلامانع است . یا انتقال مبیع به خریدار و اشخاص ثالث منعی نخواهد داشت
دوم : با توجه به اصل جدایی و تجزیه پذیری دو عمل حقوقی یعنی انعقاد عقد بیع و انتقال مالکیت ، بطلان و بی اعتباری قرار داد بیع لطمه ای به اعتبار انتقال مالکیت وارد نمی سازد ، لذا از تضرر اشخاص ثالث در مواردی که قرارداد بیع اولیه باطل یا دارای ایراد است جلو گیری بعمل می آید و اشخاص ثالث می توانند مالکیت مبیع را به نحو صحیح تحصیل نمایند ، هر چند بیع اولیه که منشاء قرارداد آنهاست بنا به دلایلی باطل باشد .
ب ) انتقال مالکیت مبیع در حقوق فرانسه (۱)
در حقوق فرانسه که حقوق ایران نیز تا حدودی با این نظام حقوقی مطابقت دارد بر خلاف حقوق آلمان در بیع عین معین پس از انعقاد عقد ، مالکیت مبیع نیز منتقل میشود و برای انتقال مالکیت نیاز به اعمال حقوقی دیگر از قبیل قبض یا تسلیم مبیع ویا پرداخت ثمن نمی باشد .
به موجب ماده ۱۵۸۳ قانون مدنی فرانسه « به محض توافق بر مبیع و ثمن ، عقد بیع میان طرفین
——————————-
۱) قنواتی ، جلیل ، مقاله زمان انتقال مالکیت مبیع در عقد بیع ، مجله اندیشه های حقوقی ، زمستان۸۲ ، شماره ۵ ، ص ۶۲-۲۹
محقق و مالکیت برای خریدار در مقابل فروشنده خود بخود بوجود می آید ولو آنکه هنوز نه مبیع
تسلیم ونه ثمن پرداخت شده باشد .» بنا بر این انتقال مالکیت در نظام حقوقی فرانسه ناشی از تعهد فروشنده نیست بلکه راْساً به عنوان یک موضوع حقوقی و حکم قانونی میباشد که در نتیجه توافق مستقیم و بی واسطه طرفین ایجاد می شود . البته این توافق ناشی از مقررات آمره و نظم عمومی نیست بنابر این طرفین می توانند در قرارداد شرط نمایند که انتقال مالکیت تا زمان وقوع یک امر خاصی به تاًخیر بیفتد .
استثنایی که در حقوق فرانسه در خصوص انتقال مالکیت مبیع در نتیجه مستقیم انعقاد عقد وجود دارد در مورد بیع کالاهایی است که به وزن کردن یا شمارش و اندازه گیری نیاز داشته باشد که در اینصورت انتقال مالکیت و ضمان معاوضی کالا ها زمانی صورت می گیرد که آن اقدامات انجام شود
( ماده ۱۵۸۵ قانون مدنی فرانسه ) در خصوص کالای غیر معین در حقوق فرانسه انتقال مالکیت و ضمان معاوضی زمانی به خریدار منتقل می شود که کالا مشخص و معین گشته و به خریدار تحویل یا تسلیم شود . اثر حقوقی این دیدگاه آن است که پس از انعقاد عقد بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل شده و از مالکیت فروشنده خارج می گردد لذا طلبکاران بایع حق توقیف آن را پس از انعقاد عقد ندارند ، همچنین فروشنده در فاصله میان عقد تا تسلیم ، حق فروش آن را به اشخاص ثالث نخواهد داشت . در بیان مقایسه زمان انتقال مالکیت در حقوق فرانسه و ایران باید گفت که مشابهت بسیار نزدیکی بین این دو نظام حقوقی در این زمینه وجود دارد که عمده آن انتقال مالکیت مبیع از لحظه انعقاد عقد است . تنها وجه تمایز این دو نظام حقوقی در ارتباط با زمان انتقال مالکیت مبیع آن است که در حقوق فرانسه انتقال مالکیت در بیع را ناشی از تعهد به تملیک می دانند منتها ویژه گی منحصر به فرد این تعهد نسبت به سایر انواع تعهدات در این است که به محض ایجاد تعهد خود به خود و بدون اراده متعهد اجراء می شود . اما در حقوق ایران انتقال مالکیت مستقیماً و بدون واسطه ناشی از عقد بیع بعمل می آید .
ج ) انتقال مالکیت مبیع در نظام حقوقی انگلستان (۱)
در حقوق انگلستان در صورت انعقاد قرارداد بیع کالای معین مالکیت کالاها در زمانی به خریدار منتقل می شود که طرفین قصد کرده اند . به منظور تعیین قصد طرفین باید شروط قرارداد ، اوضاع و احوال و رفتار طرفین مورد توجه قرار گیرد .
اگر چه نظام حقوقی انگلستان توافق و قصد طرفین را در ارتباط با زمان انتقال مالکیت در قرارداد بیع پذیرفته است و طرفین قرارداد در بیع کالای معین می توانند صریحاً توافق نمایند که مالکیت کالا در زمان معین منتقل شود اما در عمل چنین امری بطور متعارف صورت نمی پذیرد . به همین
—————————–
۱) همان
منظور در ماده ۱۸ قانون بیع کالاهای انگلستان برای تعیین قصد طرفین در خصوص زمان انتقال مالکیت قواعدی بیان شده است .
اول : در بیع کالاهایی که آماده تحویل بوده و عقد بیع مقید به شرطی نباشد انتقال مالکیت از زمان انعقاد عقد صورت می گیرد و تاخیر در تحویل کالا یا پرداخت ثمن تاثیری در انتقال مالکیت از زمان عقد ندارد .
دوم : اگر اجرای قرارداد منوط به انجام کاری از سوی فروشنده باشد ، زمان انتقال مالکیت از لحظه ای که کار انجام می گیرد و خریدار از آن مطلع می شود آغاز می گردد .
سوم : چنانچه تعیین قیمت کالا نیاز به وزن کردن و اندازه گرفتن یا آزمایش داشته باشد زمان
انتقال مالکیت بعد از انجام امور فوق خواهد بود .
چهارم : در صورتی که مبیع به شرط تاًیید خریدار یا برگشت مبیع به فروشنده یا خریدار منتقل می شود زمان انتقال مالکیت از تاریخ تایید خریدار و اعلام قبولی به فروشنده تعیین می گردد .
نتیجه اینکه زمان انتقال مالکیت در مورد بیع عین معین بر اساس چهار قاعده مزبور متفاوت می باشد .
در مورد کالاهای غیر معین نیز انتقال مالکیت از زمانی خواهد بود که کالا معین و مشخص می گردد و پس از تعیین ومشخص شدن کالا زمان انتقال مالکیت همانند انتقال مالکیت در بیع عین معین و با رعایت قواعد چهار گانه فوق خواهد بود .
د ) انتقال مالکیت مبیع در مقررات کنوانسیون بیع بین الملل
با توجه به افزایش روز افزون مبادلات تجاری در سطح بین المللی و تفاوت قوانین داخلی کشورها در زمینه روابط و معاملات تجاری و قراردادی نیاز به وجود مقررات متحدالشکل بین المللی برای تنظیم روابط و قراردادهای بین المللی به شدت احساس می گردید . کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ میلادی یکی از مقررات متحد الشکلی است که برای نظم بخشی معاملات تجاری بین المللی و جلو گیری از تعارضات قوانین داخلی کشور ها به تصویب سازمان ملل متحد رسیده است .