۲ـ۴ـ۸ حق دسترسی به دادگاه و مرجع رسیدگی

یکی از حقوق مسلم اشخاص حق اقامه دعوا در مرجع ذیصلاح قضایی است.اصل ۱۵۹ قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات را دادگستری اعلام می‌کند.با وجود این تصریح حق اشخاص برای مراجعه توافقی حل اختلاف، مانند داوری، نفی نشده است.در هر صورت خواه طرفین روش برای حل اختلاف پیش‌بینی کرده باشند یا خیر حق بنیادین برای طرف‌ها برای مراجعه به مرجع رسمی یا اختیاری حل اختلاف به طور مساوی وجود دارد.

در اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی اعمال این قاعده جایگاه ویژه‌ای دارد خواه یک طرف دولت و یک طرف غیردولتی باشد یا این که دوطرف اختلاف از اجزای دولت باشند.

اصل حاکمیت برابر دولت‌ها و لزوم پیش‌بینی حقوق و تعهدات برابر برای طرف‌های یک اختلاف حق یکسانی را جهت دسترسی طرف‌های اختلاف و اتباع آن ها به دادگاه و اقامه دعوا با شرایط برابر پیش‌بینی می‌کند.

۲ـ۴ـ۹ روند رسیدگی

با بررسی قانون قابل اعمال و مرجع رسیدگی با رعایت قواعد دادرسی شکلی روند رسیدگی با تکیه بر این نکات جریان می‌یابد:

ـ قاعده شناسایی مدعی (خواهان) از مدعی علیه (خوانده)

ـ قاعده اثبات ادعا

ـ بار اثبات

ـ تکلیف ارائه دلیل برای اثبات دعوا

۲ـ۴ـ۹ـ۱ قاعده شناسایی مدعی (خواهان) از مدعی علیه (خوانده)

بار اثبات ادعا برعهده مدعی است.با شناخت مدعی که یکی از طرف‌های اختلاف و دعوا است لاجرم طرف دیگر مدعی علیه محسوب می‌شود.

به نظر حقوق ‌دانان، مدعی کسی است که اگر دعوا را رها کند، دعوا خاتمه می‌یابد یعنی به ابتکار و خواست او است که دعوا آغاز می‌شود.^[۱۰۵]

برخی دیگر نشانه های مدعی را سخن گفتن برخلاف اصل می‌دانند:یعنی کسی که گفته او مخالف قاعده (اصل عملی یا اماره‌های) معتبر است.^[۱۰۶]

۲ـ۴ـ۹ـ۲ قاعده اثبات ادعا

در رسیدگی بدون دادگاهی یک اختلاف یا در یک دادرسی قضایی که برای قضاوت یک دعوا جریان دارد اثبات ادعا توسط هر یک از طرفین اختلاف و دعوا دارای اهمیت اساسی است.

‌بنابرین‏ در فرض اقامه دعوا یا اختلافی نزد مراجع قضایی یا شبه قضایی بین‌المللی که نتیجه آن دارای اهمیت باشد دقت در یافتن ادله اثبات کننده به معنی گام برداشتن در جهت هدایت دادرسی در مسیر عدالت است.

برگزیدن ادله‌ای که مدعی در مقام طرح ادعا و مدعی علیه در مقام دفاع به آن ها استناد می‌کند، در پیروزی وی مؤثر است و به اعتقاد صاحب‌نظران چنانچه یک طرف ادله‌ای را که باید مورد استناد قرار گیرد ذکر ننماید پیروزی وی در دعوای اقامه شده علی‌رغم ذی حقی او با خطر جدی روبرو می‌شود.^[۱۰۷]

نتیجه این که پیروزی در یک اختلاف و دعوای بین‌المللی منوط است به یافتن و ارائه ادله اثباتی قابل قبول برای گفته هایی که از طرفین مطرح می‌شود.

۲ـ۴ـ۹ـ۳ بار اثبات

اصول و موازین حقوقی حاکم بر استناد به ادله و تحمیل بار اثبات بر هر یک از طرفین اختلاف و دعوا در حقوق داخلی و نهادهای بین‌المللی عموما مشابه است.

اصولا طرفی که «مدعی» حقی باشد باید بار اثبات ادعای خود را نیز به دوش کشد معمولا «خواهان یا مدعی» این بار را برعهده دارد.از این رو حقوق ‌دانان در بیان ضابطه و معیار تحمیل بار اثبات ادعا، از قاعده بنیادین «البینه علی المدعی» استفاده می‌کنند.

‌بر اساس این قاعده بار ارائه دلیل برعهده طرفی است که اظهار او ادعا شمرده می‌شود و اظهاری ادعا شمرده می‌شود که خلاف اصل می‌باشد.^[۱۰۸]

‌بر اساس رویه دیوان بین‌المللی دادگستری در وهله اول همیشه بر شاکی (یا خواهان) است که ادعای خود را ثابت کند.^[۱۰۹] از سوی دیگر بر خوانده است که با ارائه دلیل مخالف ثابت کند که چنین ادعایی صحت ندارد.^[۱۱۰] بدیهی است تا زمانی که ادعای خواهان مستند به ادله محکمه پسند نباشد خوانده از ارائه ادله بی‌نیاز است البته گاهی خوانده بار اثبات ادعا یا دعوا را به دوش می‌کشد که این ظاهراً با قاعده «البینه علی المدعی» همخوانی ندارد.

۲ـ۴ـ۱۰ قواعد ماهوی حل اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی

در مطالعه قواعد حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی، علاوه بر توجه به اصول و قواعد شکلی که مرجع حل اختلاف باید رعایت کند برخی اصول و قواعد ماهوی نیز وجود دارد که طرف‌ها و مرجع رسیدگی به موجب قوانین نوشته یا نانوشته ملزم به رعایت آن قواعد می‌باشند.

۲ـ۴ـ۱۰ـ۱ قانون قابل اعمال، بدون توافق طرف‌ها

مطابق نظریه عینی قانون مناسب عبارت از آن نظام حقوقی است که با توجه به آن قرارداد بسته شده و یا این که قرارداد نزدیک‌ترین و واقعی‌ترین ارتباط را با آن دارد.^[۱۱۱]

در صورت سکوت طرف‌ها در تعیین قانون حاکم توجه به عوامل ارتباط در یافتن قانون حاکم مؤثر است.گاهی مقررات تکلیف این فرض را تعیین کرده‌اند.مثلا به موجب ماده ۴۲ معاهده واشنگتن داور در صورت سکوت طرفین قرارداد به قانون دولت طرف قرارداد از جمله قواعد حل تعارض آن دولت و نیز به اصول حقوق بین‌الملل مراجعه می‌کند.^[۱۱۲]

۲ـ۴ـ۱۰ـ۲ قانون کشور متبوع شخص

استناد ‌به این قانون زمانی مطرح می‌شود که موضوع دارای طرف‌هایی با تابعیتی غیر از تابعیت مرجع رسیدگی کننده باشد.برای نمونه یک طرف دولت ایران و طرف مقابل شخص حقیقی و حقوقی خارجی باشد.مانند این که مرجع رسیدگی کننده به اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی، برای احراز تشکیل قانونی یک شرکت سرمایه‌گذاری فرانسوی ناگزیر از مراجعه به قانون این کشور است.

۲ـ۴ـ۱۰ـ۳ قانون اقامتگاه

این فرض زمانی مطرح است که قانون محل اقامت یک طرف یا طرف‌های اختلاف صرف نظر از تابعیتشان تکلیف موضوعی را تعیین نماید.مانند آنچه در ماده ۵ قانون مدنی مقرر است:به موجب این ماده:«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

۲ـ۴ـ۱۰ـ۴ قانون محل وقوع مال

در این فرض صرف نظر از این که طرف مقابل دولت باشد یا خیر، اختلاف بر سر مالی (غیر منقول) است که به عنوان یک عامل تعیین قانون حاکم مورد استناد واقع می‌شود.

مطابق ماده ۸ قانون مدنی «اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می‌کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود».

۲ـ۴ـ۱۰ـ۵ قانون محل انعقاد قرارداد

در اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی که معمولا پس از امضای قرارداد سرمایه‌گذاری خارجی میان سرمایه‌گذار و دولت سرمایه‌پذیر مطرح می‌شود ملاحظات ویژه‌ای در بین است.از این رو در خصوص اعمال قانون محل انعقاد قرارداد بر این گونه اختلافات نظرات متفاوتی ارائه می‌شود.

۶-وفاداری مشتریان

۷-تشویق کار تیمی

معدن آرایی و کاکیا (۱۳۸۸) در تحقیقی تحت عنوان نقش فرامین اجتماعی مدیریت آموزشی در ایران ‌به این نتیجه رسیدند که اگر فردی تمامی قابلیت‌های حرفه‌ای را داشته باشد ولی نتواند از متغیرهای مؤثر در ساخت سرمایه اجتماعی قدیم استفاده ببرد، شکست خواهد خورد. مهم شناسایی افراد مستعد در یک فراگرد انتخابی است، در مرحله دوم مدیر ارشد می‌تواند با عنایت به متغیرهای قدیم و جدید سرمایه های اجتماعی فرد مناسب را انتصاب نماید. به‌علاوه آموزش‌وپرورش می‌تواند با ارائه‌ آموزشی از سنین کودکی باعث تضعیف عوامل مؤثر در ساخت سرمایه اجتماعی درون‌گروهی شده و به نسل آینده کمک کند که دریابد رشد و توسعه از طریق اعتلای سرمایه اجتماعی برون گروهی میسر است.


عزیز پور و مهدی وند (۱۳۸۹) در تحقیقی تحت عنوان سرمایه اجتماعی و نقش آن در گرایش کارآفرینانه سازمان‌ها ‌به این نتیجه رسیدند که: سرمایه اجتماعی شبکه هایی را فراهم می‌کند که عوامل کشف فرصت‌های کارآفرینانه، شناسایی، گردآوری و تخصیص منابع کمیاب را تسهیل می‌کند. در طول فرایند کشف فرصت‌های کارآفرینانه، سرمایه‌ اجتماعی به کارآفرینان کمک می‌کند که در معرض ایده های جدید و متفاوت قرار بگیرند. در این مرحله کارآفرینان بر اساس ارتباطات مبتنی بر دوستی و نصایح دیگران اقدام به تصمیم‌گیری می‌کنند. از طرف دیگر، سرمایه اجتماعی، اعتماد متقابل بین سازمان‌ها را افزایش داده، هزینه معامله، تبادل منابع بین سازمان‌ها را کاهش داده، و از طریق تأمین منابع و امکانات لازم منجر به بهبود مزیت رقابتی سازمان‌ها می‌شود. درنهایت، نتایج حاصل از این تحقیق نشان می‌دهد که روابط جمعی قوی بین سازمان‌ها که تحت عنوان سرمایه اجتماعی یاد می‌شود، تأثیر مثبت و بسزایی در کشف فرصت‌های کارآفرینانه و تأمین منابع لازم برای سازمان‌ها برای پشتیبانی از فعالیت‌های کارآفرینانه دارد. شریع فر (۱۳۸۹) و مقاله‌ای تحت عنوان رفتار شهروندی کارکنان و مشتریان و تأثیر آن بر ساخت سرمایه اجتماعی ‌به این نتیجه دست‌یافت که: سازمان‌هایی که در بخش خدمات هستند، می‌توانند شرایط محیط کار را به نحوی طراحی و مدیریت کنند که منجر به رضایت کارکنان و تعهد بیشتر آن‌ ها به سازمان شود، که در نتیجه‌ آن به صورتی با مشتری برخورد می‌کنند و رفتارهایی انجام می‌دهند که به رضایت مشتری می‌ انجامد و به وفاداری مشتریان به سازمان مذکور کمک می‌کند، و همچنین کیفیت خدمات دریافتی را در نظر مشتریان بالاتر می‌رود و تنها در این شرایط مساعد است که می‌توان انتظار داشت که مشتریان نیز رفتارهای شهروندی از خود بروز دهند که درنهایت این امر منجر به همکاری بیشتر و افزایش سطح روابط و تعاملات سازنده بین سازمان و همچنین با افراد خارج از سازمان می‌شود و می‌تواند به ارتقاء سرمایه اجتماعی در سازمان بیانجامد. فرجی و فعلی (۱۳۸۸) در تحقیقی تحت عنوان بررسی تأثیر سرمایه های اجتماعی و فرهنگی بر میزان مشارکت زنان در سازمان‌های غیردولتی ‌به این نتیجه رسیدند که سرمایه اجتماعی بر میزان مشارکت زنان در سازمان‌های غیردولتی تأثیر دارد که این امر تعیین‌کننده نتایج تحقیقات بکر (۲۰۰۳) و صمدیان (۱۳۸۶) و یزدان پناه (۱۳۸۲) و نظریه کلمن می‌باشد.

مطالعات خارجی

کلمن (۱۹۹۲) سرمایه اجتماعی را به‌منزله‌ی منبعی برای کنش افراد در نظر می‌گیرد که در روابط میان اشخاص وجود دارد و نتیجه‌ آن به هم‌پیوستگی در ساختار اجتماعی بوده و قابل‌تبدیل به سایر اشکال سرمایه است (صص ۵۹۱-۶۱۷). ازنظر پوتنام، سرمایه اجتماعی به مجموعه مفاهیمی نظیر اعتماد، هنجارها و شبکه ها اشاره دارد که موجب ایجاد ارتباطات و مشارکت بهینه اعضای یک اجتماع شده و درنهایت منجر به تأمین منافع متقابل آنان می‌شود (امیرخانی و آغاز ۱۳۸۹). گراهام (۱۹۹۱) با به کار بردن دیدگاه تئوریکی خود که مبتنی بر فلسفه سیاسی و تئوری مدرن علوم سیاسی بود مطرح می‌کند که ما سه نوع رفتار شهروندی داریم:

۱٫ اطاعت. این واژه میل کارکنان به پذیرش و پیروی کردن از قوانین، مقررات و رویه‌های سازمانی را توصیف می‌کند.

۲٫ وفاداری. میل کارکنان به فداکاری و قربانی کردن منافع شخصی درراه منافع سازمانی و حمایت و دفاع از سازمان را توضیح می‌دهد.

۳٫ مشارکت. میل کارکنان به درگیر شدن فعال در همه‌ ابعاد زندگی سازمانی را توصیف می‌کند.

پاتنام مشارکت افراد در اجتماع شان را ناشی از میزان سرمایه اجتماعی آن‌ ها می‌داند. وی سرمایه اجتماعی را شامل سه بخش می‌داند که عبارت‌اند از:

الف-شبکه ها. روابط اجتماعی و میزان تعامل آن‌ ها با همدیگر

ب- همیاری. رابطه تبادلی بین افراد مبنی بر اینکه سودی که اکنون اعطاشده در آینده بازپرداخت شود.

ج- اعتماد. حاصل پیش‌بینی پذیری رفتارهای دیگران است. وی معتقد است این شاخص‌ها باعث گسترش شبکه های اجتماعی شده و منجر به مشارکت مدنی می‌شود (توسلی ۱۵: ۱۳۸۴).

چاو (۲۰۰۹) در مطالعه‌ای رابطه سرمایه اجتماعی و رفتار شهروندی سازمانی را در چین بررسی ‌کرده‌است. چاو معتقد است، روابط اجتماعی، باعث به وجود آمدن اعتماد، مشارکت و مبادله منابع می‌شود. همچنین، به نظر می‌رسد پیوندهای قلبی بین اعضای سازمان باعث عملکرد کارکنان خواهد شد. پیوندهای قوی بین همکاران سازمان باعث افزایش میزان رضایت افراد و در نتیجه باعث بهبود عملکرد سازمانی آن‌ ها خواهد شد. به منظور بررسی سرمایه اجتماعی بر رفتار شهروندی سازمانی، چاو آزمون فرد – گروه خود را به صورت زیر مطرح ‌کرده‌است.

۱٫ حمایت اجتماعی از روابط کاری از سوی همکاران اثر مثبتی بر رضایتمندی بر عملکرد شغلی خواهد داشت.

۲٫ حمایت اجتماعی دوستانه از روابط غیر کاری باعث افزایش رضایتمندی خواهد شد.

۳٫ سطح اعتماد بین اشخاص به صورت مثبت با رضایتمندی و عملکرد شغلی مرتبط است.

۴٫ رفتار شهروندی سازمان (OCB) اثر مثبتی بر رضایتمندی و عملکرد شغلی دارد.

۵٫ تعامل و همدلی با رفتار شهروندی سازمانی به صورت مثبتی با رضایتمندی همراه است ولی تأثیر منفی بر عملکرد شغلی دارد.

در این تحقیق مؤلفه‌های رفتار شهروند سازمانی عبارت‌اند از: نوع‌دوستی^[۱۰۱]، رفتار مدنی^[۱۰۲]، (مسئولیت و مشارکت شخص در سازمان)، وجدان^[۱۰۳]. نتایج کلی تحقیق بیانگر این است که اعتماد و OCB دلالت بر یک رابطه قوی با رضایتمندی و عملکرد شغلی دارد. همدلی بین کارکنان سازمان به صورت معناداری با اعتماد همبستگی دارد اما با رضایتمندی و عملکرد شغلی و دیگر مؤلفه‌های OCB همبستگی معناداری ندارد. همچنین، نوع‌دوستی و رفتار مدنی به صورت معناداری عملکرد کارکنان را بهبود می‌بخشد. اعتماد تنها بر روی رضایت شغلی اثر معناداری دارد اما بر روی عملکرد تأثیر معنادار ندارد. اعتماد باعث ایجاد جو مشارکتی می‌شود به‌طوری‌که باعث بهبود روابط مثبت بین کارکنان و متعاقباً پیامدهای مطلوبی را در حوزه های غیر کاری رضایتمندی به ارمغان می‌آورد.

از دیگر نتایج این مطالعه این است که انسجام و همبستگی کارکنان باعث به وجود آمدن اثر منفی و معنی‌دار بر رضایتمندی می‌شود انسجام بیش‌ازحد بین کارکنان باعث افزایش بدهی‌های بالقوه شرکت می‌شود. و ‌بنابرین‏ اثر منفی بر رضایتمندی می‌شود. این امر ‌به این دلیل است که بار تعهدات غیرشرطی ^[۱۰۴]را به وجود می­آ­ورد.

همان گونه که ذکر شد، سه مؤلفه‌ ی ذهن آگاهی در متون باستان؛ آگاهی، توجه و یادآوری است. البته باید توجه داشت که تعریفی که از ذهن آگاهی ارائه شد، برای به کارگیری در حوزه ی روان درمانی تا حدودی تغییر پیدا ‌کرده‌است و در حال حاضر در بردارنده ی دامنه ی وسیعی از عقاید و تمرین ها است (دیدونا، ۲۰۰۹).

“آگاهی“ اساسا با ارزش است و “توجه” که همان آگاهی متمرکز است نیز، عنصری ارزش مندتر است. تنها با آگاه شدن از آنچه که درون و اطراف ما رخ می‌دهد می‌توانیم خود را از اشتغالات ذهنی و مشکلات هیجانی رها سازیم. با جهت دهی دوباره توجه به جای تلاش برای کنترل یا سرکوب افکار و هیجانات شدید، می‌توانیم احساس خود را کنترل کنیم (دیدونا، ۲۰۰۹)

“یاد آوری” جنبه دیگری از ذهن آگاهی است. یادآوری مرور رویداد های گذشته نیست، بلکه به

خاطر داشتن به منظور آگاه بودن و تأکید بر اهمیت این هدف در تمارین ذهن آگاهی است. در هر لحظه ما به خود یاد آوری می‌کنیم” به خاطر داشته باش- آگاه باش” (دیدونا، ۲۰۰۹).

از طریق ذهن آگاهی، ما “راه های هوشمندانه” ای را ایجاد می‌کنیم که ذهن را کنترل می‌کند (بیک هو^[۱۶۱]،۲۰۰۷؛ به نقل از دیدونا، ۲۰۰۹). این توانایی به ما کمک می‌کند تا دریابیم که چه زمانی نیاز است تا سایر ظرفیت های ذهنی – مثل گوش به زنگی، تمرکز، شفقت و تلاش – را پرورش دهیم تا به طور ماهرانه ای در کاهش رنج و درد از آن ها بهره گیریم. برای مثال اگر در طی مراقبه، خود – انتقادگر شدیم، لازم است که میزان شفقت را افزایش دهیم؛ اگر احساس تنبلی و بی حوصلگی کنیم، لازم است که در پی تلاش برای افزایش انرژی در ذهن و بدن باشیم.

ذهن آگاهی خود به تنهایی برای رسیدن به لذت و شادی کافی نیست، بلکه این مهارت شالوده ی محکمی برای سایر عوامل ضروری فراهم می‌سازد (راپگای^[۱۶۲] و بیستریسکی^[۱۶۳]، ۲۰۰۷؛ به نقل از دیدونا، ۲۰۰۹). در ادبیات پژوهشی کلاسیک، ذهن آگاهی معمولا به عنوان یک “عملکرد” در نظر گرفته می شود تا این که خود، به عنوان هدف تلقی شود و سرانجام ذهن آگاهی به عنوان بخشی از یک طرح درنظر گرفته شده است که هدف آن از بین بردن عادات ذهنی مسبب در احساس ناخوشایندی مثل هیجانات ناراحت کننده ی خشم، حسادت یا حرص و طمع و یا رفتارهایی است که از طریق آن به خود و سایرین آسیب می رسانیم (دیدونا، ۲۰۰۹).

تمرکز کنونی بر هوشیاری آگاهانه در روان درمانی، یک راهبرد اصلاحی بر جریان های درمانی معاصر است. بسیاری از درمان گران خوش باور، پیش از آن که زمان آن فرا برسد، بر مشکل بیمار متمرکز می‌شوند و ناآگاهانه مفاهیم پذیرش و درک خویشتن را کنار می‌گذارند. موارد مطرح شده در درمان های مبتنی بر ذهن آگاهی، اول آگاهی و پذیرش و سپس در گام دوم، ایجاد تغییر است (دیدونا، ۲۰۰۹).

۲-۱-۱۱- ورود ذهن آگاهی به حیطه ی روان درمانی

همان طور که ذهن آگاهی از ریشه‌های اولیه ی خود فاصله می گرفت و با روان درمانی غرب منطبق می شد، معانی آن نیز گسترده تر شد (دیدونا، ۲۰۰۹). چندی از محققان (به عنوان مثال کمبرز^[۱۶۴] و همکاران، ۲۰۰۹؛ راش^[۱۶۵]، ۲۰۰۷؛ به نقل از کنگ و همکاران، ۲۰۱۱) معتقدند که به منظور درک کامل تری از نقش بالقوه ی ذهن آگاهی در سلامت روان، مهم است که درک درستی از تفاوت مفهوم ذهن آگاهی در بودیسم و روان درمانی غرب، به دست آوریم. مسلماً مفهوم ذهن آگاهی در بودیسم و غرب حداقل در سه سطح تفاوت دارند : بافتار، فرایند و محتوا.

در سطح بافتاری، ذهن آگاهی در سنت بودیسم به عنوان یکی از مجموعه عوامل به هم پیوسته ای از تمرین ها در نظر گرفته می شود که برای رسیدن به رهایی از رنج، وضعیت نهایی یا هدف نهایی تعیین شده برای ریاضت کشان در این سنت، لازم است. بر این اساس نیاز است که ذهن آگاهی در کنار سایر تمرین های معنوی مثل پیروی از سبک زندگی اخلاقی، ترویج شود تا فرد به سمت هدف آزادی حرکت کند. از سوی دیگر عموما مفهوم غربی ذهن آگاهی، مستقل از هر نوع محدوده ی خاص فلسفی، قوانین اخلاقی یا نظامی از تمرین ها است (کنگ و همکاران، ۲۰۱۱).

در سطح فرایند، در بافت بودیسم ذهن آگاهی به صورت تأمل روی جنبه‌های اصلی آموزه های بودیسم مثل ناپایداری، غیرخودبودن و رنج بردن تمرین شده است. به عنوان مثال ساتی پاتاناسانا (اساس مباحثه ی ذهن آگاهی)، یکی از مباحث کلیدی بودیسم در ذهن آگاهی است که توسط بودا ‌به این صورت معرفی می شود: فرد در حالی که ماهیت ناپایدار اشیا را مشاهده می‌کند، ذهن آگاهی را از عملکرد بدنش، حواس و احساساتش، آگاهی و محتوای آگاهی حفظ می‌کند. به طور کلی، تمرین های غربی نسبت

1. 1. ۱٫ Davey, G.C.L. ↑

1. 1. ۲٫ Wellz, A. ↑

1. 1. ۳ . American Psychiatric Association (APA) ↑

1. 1. ۴ . Brown, T.A. ↑

1. 1. ۵٫ Antony, M.M.۶٫ Barlow, D.H. ↑

1. 1. ۷٫ Simos, G. ↑

1. 1. ۸٫ Borkovec, T.D. ↑

1. 1. ۹٫ Delgado, L.C. ↑

1. 1. ۱۰٫Orsillo, S. M. ↑

1. 1. ۱۱٫ Roemer, L.۱۲٫ Baer, R.H. ↑

1. 1. ۱۳٫ Inz, J. ↑

1. 1. ۱۴٫ Clark, D.M. ↑

1. 1. ۱۵٫ Fairburn, C. G. ↑

1. 1. ۱۶٫ Morrison, T. ↑

1. 1. ۱۷٫ Turner, S.M.۱۸٫ Rijsoort, S.V. ↑

1. 1. ۱۹٫ ego-syntonic ↑

1. 1. ۲۰٫ ego-dystonic ↑

1. 1. ۲۱٫ Hu, S. ↑

1. 1. ۲۲٫ Tallis, F. ↑

1. 1. ۲۳٫ Eysenck, M.W. ↑

1. 1. ۲۴٫ Crasske, M.G. ↑

1. 1. ۲۵ . Rapee, R.M. ↑

1. 1. ۲۶ . Capuzzo, N. ↑

1. 1. ۲۷٫ Beck, A.T. ↑

1. 1. ۲۸٫ Emry, G. ↑

1. 1. ۲۹٫ Foa,E.B. ↑

1. 1. ۳۰٫ Kozak,M.T. ↑

1. 1. .۳۱ Dugas,M.J. ↑

1. 1. ۳۲٫ Marchanda,A. ↑

1. 1. ۳۳٫ Ladoucer,R. ↑

1. 1. ۳۴٫ Ruscio, A.M. ↑

1. 1. ۳۵٫ O Leary,T.A. ↑

1. 1. ۳۶٫ Rygh,J.L. ↑

1. 1. ۳۷٫ Sanderson,W.C. ↑

1. 1. ۳۸٫ mindfulness ↑

1. 1. . ترجمه های متعددی برای واژه ی mindfulness مطرح شده است. این ترجمه ها، واژگان هوشیاری، ذهن آگاهی، حضور ذهن، توجه عمیق ذهنی، تفکر نظاره ای، توجه آگاهی و… را مطرح ساخته اند. حمیدپور (۱۳۸۸) با نقد و بررسی ترجمه های متفاوت، در نهایت “توجه آگاهی” را بر دیگر ترجمه ها مرجح دانسته است. البته ترجمه ای که در سال های اخیر بیش تر رایج شده، ذهن آگاهی بوده که ما نیز آن را در این پایان نامه به کار برده ایم. ↑

1. 1. ۴۰ .Langer,E.J. ↑

1. 1. ۴۱ .Segal,Z.V. ↑

1. 1. ۴۲ .Evans,S. ↑

1. 1. ۴۳ .Keng,S.L. ↑

1. 1. ۴۴ .Kabat-Zinn,J. ↑

مبحث اول: مفهوم مجازات های تکمیلی و ماهیت آن ها

جهت بررسی ماهیت مجازات های تکمیلی، می بایست مشخص گردد که مقصود نگارنده از «ماهیت» چیست، یعنی تبیین این موضوع که، نگارنده در پژوهش حاضر درصدد روشن ساختن چه وجهی از ابعاد مجازات های تکمیلی می‌باشد.

هم چنین با ارائه تعریفی جامع ‌و کامل از مجازات های تکمیلی می بایست حدود و ثغور این مجازات ها نسبت به مفاهیم مشابه روشن گردد، تا بتوان ماهیت این گونه اقدامات را به درستی روشن ساخت.

لذا در این مبحث طی دو گفتار تعریف مجازات های تکمیلی و مفهوم ماهیت ارائه می‌گردد.

گفتاراول: تعریف مجازات تکمیلی

در راستای شناسایی ماهیت مجازات های تکمیلی، همان گونه که ذکر گردید بیان معنی و مفهوم این مجازات ها از اهمیت به سزایی برخوردار است، چرا که ابتدا می بایست با روشن ساختن مفهوم این مجازات ها و بیان تعریفی جامع و مانع از مجازات های تکمیلی، چارچوب ممیزه ی این مجازات ها را از سایر مجازات ها و اقدامات پیش‌بینی شده در قانون مجازات اسلامی، روشن ساخت.

لذا در این گفتار نگارنده ضمن بیان تعاریف ارائه شده از مجازات های تکمیلی در منابع مختلف، در نهایت با بیان ویژگی های این مجازات ها، تعریفی کلی از این دسته از اقدامات ارائه می‌دهد.

واکنش جامعه علیه جرم، عبارت از مجازات ها و کلیه ی اقدامات تأمینی، تربیتی و سایر تدابیر و شیوه های کیفری است که در قانون جزا برای دفاع جامعه در برابر خطرات و صدمات ناشی از ارتکاب جرایم و حفظ حقوق فردی و اجتماعی، لازم الرعایه می‌باشند؛ یا به سخن کوتاه، مجموعه عکس العمل های سامان یافته و هدفداری است که جامعه برای مبارزه با جرم و مجازات مجرمان و حالت خطرناک آن ها در قالب مجازات ها، اقدامات تأمینی و تربیتی یا سایر تدابیر در قوانین جزایی پیش‌بینی می‌کند^[۱].

ازجمله تدابیر و عکس العمل های پیش‌بینی شده در قانون مجازات اسلامی در راستای مقابله با جرم، مجازات های تکمیلی است.

‌بنابرین‏ از جمله دسته بندی های متداول مجازات میان حقوقدان، تقسیم مجازات ها به مجازات های اصلی و تکمیلی و تبعی است.

در بیان وجه تمایز مجازات اصلی و تکمیلی بیان شده است که:

“مجازات واکنش جامعه در مقابل جرم است، پس اگر مجازات به تنهایی بتواند سزای جرم قرار گیرد به آن مجازات اصلی گفته می شود، اما گاهی مجازاتی به تنهایی نمی تواند چنین هدفی را تأمین کند بلکه باید با مجازات دیگری همراه شود که اصطلاحاً به آن مجازات تبعی و مجازات تکمیلی گفته می شود؛ مجازات تکمیلی باید در حکم دادگاه تصریح شود. مجازات تبعی یا تکمیلی بدون مجازات اصلی تحقق نمی یابد، اما مجازات اصلی ممکن است همراه با مجازات فرعی یا تکمیلی باشد و ممکن است بدون آن ها باشد.

مجازات های تکمیلی گاهی جنبه ی الزامی دارند و گاهی قاضی اختیار دارد که آن ها را اعمال کند یا از آن ها چشم بپوشد(مانند انتشارحکم).

مهمترین اثر این تقسیم بندی تکلیف دادگاه برای تصریح به مجازات در حکم خود می‌باشد.”^[۲]

هم چنین در خصوص مجازات های تکمیلی بیان شده است که:

“مجازات تکمیلی مجازاتی است که یک مجازات اصلی را از جهت اثربخشی و هدف آن تکمیل می‌کند و این مجازات نیز نسبت به مجرمانی اعمال می‌گردد که مجازات اصلی برای آن ها کافی نیست و لازم است حیثیت و اعتبار ایشان نیز در جامعه مورد تعرض قرار گیرد.

مجازات تکمیلی گرچه هم چون سایر مجازات ها تابع اصل قانونی بودن است، اما پیش‌بینی قانون کفایت نمی کند بلکه دادگاه باید به صراحت آن را مورد حکم قرار دهد.”^[۳]

در تعریف مجازات های اصلی عمدتاًً گفته شده است که برای هر جرم قانون‌گذار یک یا چند مجازات تعیین کرده که مستقیماً مورد حکم قرار می گیرند و ضمانت اجرای خاص اوامر و نواهی قانون جزایی هستند و تابع مجازات دیگری نیستند و اجرای آن ها مستلزم صدور حکم قطعی دادگاه است که صدور آن برای قاضی به محض احراز وقوع جرم و انتساب آن به متهم لازم ضروری است.^[۴]

و در توضیح مجازات های تکمیلی بیان شده است که مجازاتی است که قانون‌گذار علاوه بر تعیین مجازات اصلی، در تکمیل آن پیش‌بینی ‌کرده‌است و ذکر مجازات تکمیلی در دادنامه ضرورت دارد و هیچ گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی گیرد.^[۵]

هم چنین برخی حقوق ‌دانان از جمله ویژگی های مجازات های تکمیلی را اختیاری بودن این مجازات ها دانسته اند.^[۶]

پاره ای از حقوق ‌دانان مجازات هایی را که به علت وجود شرایط خاصی به کیفر اصلی مجرم افزوده می‌شوند، مانند ارتکاب زنا در یکی از ماه های حرام رجب، ذیحجه، ذیقعده و محرم، که علاوه بر مجازات اصلی حد زنا، زانی و زانیه به مجازات تعزیری نیز محکوم می‌شوند؛ هم چنین ارتکاب قتل در این ماه های حرام یا در حرم مکه معظمه،که موجب افزودن یک سوم دیه ی قتل به مجازات اصلی است، کیفر تکمیلی دانسته اند.^[۷]

در خصوص مجازات های تبعی نیز گفته شده است که این مجازات ها از آثار مترتب بر محکومیت به مجازات اصلی است و هیچ گاه در حکم دادگاه قید نمی شوند و عمدتاًً محرومیت از حقوق اجتماعی هستند.^[۸]

مستند قانونی مجازات های تبعی مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ می‌باشد.

ماده ی ۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲:

“محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی، پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان، در مدت زمان مقرر در این ماده محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می‌کند:

الف- هفت سال در محکومیت به مجازات های سالب حیات و حبس ابد از تاریخ توقف اجرای حکم اصلی.

ب- سه سال در محکومیت به قطع عضو، قصاص عضو در صورتی که دیه ی جنایت وارد شده بیش از نصف دیه ی مجنیٌ علیه باشد، نفی بلد و حبس تا درجه ی چهار.

پ-دو سال در محکومیت به شلاق حدی، قصاص عضو در صورتی که دیه ی جنایت وارد شده نصف دیه ی مجنیٌ علیه یا کمتر از آن باشد و حبس درجه ی پنج.

تبصره ی ۱ در غیر موارد فوق، مراتب محکومیت در پیشینه ی کیفری محکوم درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذی ربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضایی برای تعیین یا بازنگری در مجازات.

تبصره ی ۲ ‌در مورد جرائم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی، اجرای مجازات موقوف شود اثر تبعی آن نیز رفع می شود.

تبصره ی ۳ در عفو و آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت های فوق از زمان عفو یا اتمام مدت آزادی مشروط رفع می شودو محکوم در مدت زمان آزادی مشروط و هم چنین در زمان اجرای حکم نیز از حقوق اجتماعی محروم می‌گردد.”

از جمله نکات بارز مجازات های تبعی مطابق این ماده، امکان اعمال این مجازات ها در موارد محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی می‌باشد، لذا مجازات ها ی تبعی به تبع مسئولیت کیفری داشتن مرتکب و تنها در ارتکاب جرائم عمدی اعمال می‌گردند.

محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.

به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.

دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.^[۸]

بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)^[۹]

برای پاسخ دادن ‌به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.

البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:

آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟

آیا همه عناصر یک فرم دارند؟

آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟

آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟

در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.^[۱۰]

برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است.^[۱۱] همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.^[۱۲]

الف) نقض ذاتی و اصلی

راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر^[۱۳]، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.

این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»^[۱۴]

در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع ‌کرده‌است و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض ‌کرده‌است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه ‌به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.^[۱۵]

ب) نقض معادل

حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را ‌به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.^[۱۶]

‌به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»^[۱۷]

تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.