در ارتباط با شرط اول، یعنی جدید بودن فرآورده، قبل از تدوین مقررات تریپس، قوانین ملی بسیاری از کشورها به خصوص کشورهای کم توسعه یافته فرآورده ها را چه در خصوص محصولات دارویی و چه در خصوص سایر محصولات قابل ثبت نمی دانستند. به همین دلیل تنها راهی که برای تولیدکنندگان باقی مانده بود ثبت پروسه یا فرایند تولیدشان بود که از آن طریق می توانستند از فرآوردهاشان حمایت کنند.

احراز شرط جدید بودن محصول یا فرآورده تدبیردیگری است که در جهت تقویت حمایت از حقوق تولیدکنندگان است. وضع این شرط توجیه منطقی نیز دارد: وقتی فرآورده جدید باشد احتمال این که رقبا وقت و هزینه گزافی را برای اختراع فرایند جایگزینی که بتواند فرآورده های مشابهی را بسازد بسیار کم است. این بدین معنا نیز خواهد بود که هرچقدر فرآورده کهنه باشد احتمال این که فرایند جایگزین وجود داشته باشد بسیار زیاد است. ‌بنابرین‏، زمانی که محصول جدید نباشد بار اثبات ادعا به خوانده منتقل نمی شود و به عهده خواهان خواهد بود.

به طور کلی می توان گفت مشکلی که در اجرای این شرط وجود دارد تعریف “جدید بودن” است. ماده ۳۴ تعریفی از این مفهوم ارائه نداده است و این را به عهده کشورهای عضو گذاشته است. در این زمینه، دو رویکرد وجود دارد: یک مورد، جدید بودن را از تاریخ تسلیم اظهار نامه ثبت اختراع به نهاد ذی صلاح می‌داند. این اسلوب، بیشتر در جهت حفظ و تقویت حقوق مالک اختراع اتخاذ شده است. ‌به این معنا که علی‌رغم گذشت زمان متمادی بین تاریخ تسلیم اظهارنامه و تاریخ نقض حق، محصول یا فرآورده، جدید تلقی می شود؛ ولو این که در خلال این مدت پروسه ها و فرآیندهای دیگری، اختراع و ثبت شده باشند.

رویکرد دیگر، تاریخ عرضه محصول در بازار را، معیار جدید بودن می دانند. اتخاذ این روش ترجیح کشورهای کمتر توسعه یافته به خصوص تولیدکنندگان ملی شان خواهد بود. زیرا، چنانچه فرآورده های مشابهی در زمان یا قبل از عرضه محصول خواهان در بازار (یعنی در فاصله زمانی بین تاریخ تسلیم اظهارنامه تا زمان عرضه فرآورده در بازار) وجود داشته باشد، فرآورده خواهان دیگر نمی تواند جدید تلقی شود و ‌بنابرین‏، عمل نقض حقوق باید توسط مشارالیه ثابت گردد. قانون جدید ایران نه در ماده ۶۱ و نه در مواد دیگر تعریفی در این خصوص بعمل نیاورده است. این سکوت می‌تواند به معنای اتخاذ رویکرد نخست باشد. زیرا، بر اساس ماده ۹ این قانون، ملاک شناسائی و اجرای حق تقدم اختراع، تاریخ تسلیم اظهارنامه خواهد بود.

شرط دوم احاله اثبات دعوی به خوانده، وجود «احتمال قوی» (و نه صرف امکان) در این که ‌فرآورده مشابه نتیجه مستقیم فرایند ثبت شده است، می‌باشد. شیوه اثبات این امر در ماده ۳۴ تریپس ‌و ترجمه آن، یعنی ماده ۶۱ قانون ایران پیش‌بینی نکرده اند. در عوض در هر دو ماده، خواهان ملزم شده است که تلاش های معقول و در عین حال ناموفق را برای تعیین و معرفی «فرآینده استفاده شده» مبذول ‌کرده‌است: مثل تجزیه و تحلیل ترکیبات شیمیائی فرآورده و نیز در خواست اطلاعات از تولیدکنندگان محصولات مشابه (به جز خوانده دعوی) در خصوص جزئیات و مشخصات محصولاتشان. اگر موفق به انجام چنین امری نشود در این صورت بار اثبات دعوی به عهده خوانده خواهد بود.

اثبات دعوی از سوی خوانده ممکن است منجر به افشا اطلاعات محرمانه ای شود که خوانده را در وضعیت نامناسب تجارتی و رقابتی قرار دهد. از این نظر، هم مقررات تریپس (ماده ۳۴) و هم قانون جدید ایران (ماده ۶۱) دادگاه رسیدگی کننده را ملزم به رعایت «منافع مشروع خوانده دعوی نقض…» از جهت عدم افشا اسرارتولیدی و تجاری می‌کند. شکل و شیوه این الزام معین نشده است، ولی برخی صاحب نظران معتقدند این می‌تواند به صورت ملزم کردن کارشناسان مربوط از سوی دادگاه در عدم افشا اطلاعات مربوط باشد.

۲-۵- اقدامات قانونی کشورها در جهت کنترل واردات موازی

آنچه که تاکنون مورد بحث جوامع علمی قرار گرفته، جنبه‌های مدیریتی و بازاریابی واردات موازی یا بازار های خاکستری بوده است، در این حوزه از استراتژی های فعال و استراتژی های انفعالی برای توقف واردات موازی استفاده می شود. ^[۵۶] اما نباید از نظر دور داشت که اقدامات قانونی و عضویت در سازمان های تجاری بین‌المللی در جهت حمایت از حقوق مالکیت فکری در کشورهای پیشرفته و کمتر توسعه یافته باید به ترویج و رونق دادن نوآوری های فناوری، انتقال و اشاعه فناوری، انتفاع متقابل تولیدکنندگان و استفاده کنندگان به نحوی که موجب رفاه اقتصادی و اجتماعی گردد، منجر شود. ^[۵۷]

در این میان لزوم ثبت علایم تجاری و پیوستن کشورها به موافقت نامه های حمایت از اختراعات و پیش‌بینی مجازات برای استفاده غیر مجاز از مالکیت صنعتی و تصویب قوانین حمایت از حقوق مربوط به طرح های صنعتی به عنوان زمینه ساز رشد صنایع ملی کشورها اجتناب ناپذیر است.

پیرو این مقدمه اقدامات جامعۀ جهانی و ایران به اختصار بحث می شود.

۲-۵-۱- اقدامات جوامع بین‌المللی در حمایت از ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری

حمایت از حق مالکیت فکری در بعد بین‌المللی به منظور ایجاد تسهیلات در امر داد و ستد بین‌المللی منجر به وضع کنوانسیون هایی چون کنوانسیون پاریس گردید. اصل رفتار ملی، اصل حق تقدم، اصل استقلال ورقه اختراع و اصل واردات کالاهای ساخته شده، اصول اساسی این کنوانسیون را تشکیل می‌دهند. این اصول به منظور تضمین و حمایت از مالک چنین حقی تدوین شده اند. نگرانی احتمال سوءاستفاده مالک از حق انحصاری اش، باعث گردید که اصل الزام به بهره برداری از اختراع یا تکنولوژی ثبت شده و یا در صورت عدم امکان، الزام به واگذاری بهره برداری از آن به اشخاص ثالث به کنوانسیون اضافه گردد.

در مواد موافقت‌نامه مادرید^[۵۸] تدابیر گمرکی ‌در مورد واردات کالاهای با نشانه منبع غیر واقعی مقرر شده است. تعهد به‌ تعلیق‌ ترخیص‌ کالاهای ذکر شده در متن موافقت نامه هنگامی‌ که‌ محصولات‌ توسط‌ یا با رضایت‌ مالک‌ حق‌ وارد تجارت‌ گشته‌ است‌، برای جلوگیری از بروز بازار های خاکستری اعمال‌ نخواهد شد^[۵۹]. به دنبال آن قوانین و مقررات تریپس گامی در راستای تحکیم و تثبیت حقوق خصوصی دارندگان حقوق مالکیت فکری است، که حداقل مدت زمان حق انحصاری اختراع را به ۲۰ سال افزایش داده است و این حمایت شامل تمام انواع تکنولوژی شده است.