بند اول: روش انعطاف پذیر یا اختیار دادگاه

در این روش، بر عهده دادگاه است تا در پرتو تمامی اوضاع و احوال مربوط به قضیه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد (دعوا) اعمال نماید. به عبارت دیگر این وظیفه دادگاه است که در صورت فقدان انتخاب، مشخص نماید قانون قابل اعمال چیست. دادگاه ها تلاش خواهند کرد تا قصد و منظور فرضی طرفین را بیابند که اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند، چه قانونی را در آن قید می‌کردند.

در این حالت گفته می شود که گرچه طرفین قانون حاکم را صریحا” یا ضمنا” انتخاب نکرده اند اما قطعی، بر این اساس که هر قراردادی باید یک پایگاه قانونی داشته باشد و نمی تواند در خلا باشد، این قصد را داشته اند که یک قانون خاصی بر قراردادشان حاکم باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته اند اما مثلا به توافق نرسیده اند و آن را مسکوت گذاشته اند. ‌بنابرین‏ دادگاه استنباط (فرض) می‌کند که قانونی را که خود بدان رسیده همان انتخاب طرفین است. یعنی گرچه دادگاه قانون را انتخاب و برای طرفین تعیین می کند، این انتخاب را از طرف طرفین به عمل می آورد، دادگاه نظر خود را به عنوان قصد طرفین به آن ها اسناد می‌دهد و به گونه ای عمل می‌کند که گویا بر اساس قاعده ای که آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم را اجازه می‌دهد عمل می‌کند. برای این منظور قاضی دادگاه خود را در موقعیت طرفین فرض می‌کند و با توجه به منافع کامل آنان و بر اساس این سوال که چناچه طرفین به عنوان افراد معقول و متعارف می خواستند قانون حاکم را در زمانی که قرارداد را منعقد می‌کردند انتخاب کنند چه قانونی را انتخاب می‌کردند، قانونی را برگزیده و آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال می نمایند.

به عنوان مثال، در سیستم حقوقی انگلستان چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح یا ضمنی قانون مناسب باشد، قانون قابل اعمال یا قانون مناسب قرارداد سیستم حقوقی خواهد بود که قرارداد با آن نزدیک ترین و واقعی ترین ارتباط را دارد. در این حالت قاضی در صدد احراز قصد واقعی طرفین قرارداد نیست زیرا چنین قصدی وجود ندارد. بلکه در صدد بر می‌آید تا برای طرفین معین نماید به عنوان افرادی متعارف و منطقی اگر در زمان انعقاد قرارداد در خصوص قانون مناسب فکر می‌کردند، چه قانونی را تعیین می‌کردند. در حقیقت قصدی را به آن ها استناد می‌دهد.^[۶۳]

از آثار این دکترین این بوده است که دادگاه را از رفتن به سراغ عوامل سنتی ارتباط مطرح در کشورهای قاره اروپا مانند محل انعقاد Locus conclusionis یا در محل اجراLocus executionis ، به عنوان عوامل انحصاری و ثابت منع نموده است.^[۶۴] در این سیستم، دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال و عوامل مربوط به قرارداد را مورد بررسی قرار دهد، تنها به استناد یک عامل نمی تواند قانونی که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با قرارداد دارد مشخص و به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بر اساس آن عمل نماید. عواملی نظیرف محل انعقاد قرارداد، محل اجرای قرارداد، محل اقمت یا تجارت طرفین، ماهیت و موضوع قرارداد، زبان و ترمینولوژی به کار گرفته شده در قرارداد، فرم به کار گرفته شده برای قرارداد، انتخاب محل اقامه دعوی (دادگاه دادگستری یا دیوان داوری)، شخصیت طرفین، ماهیت موضوع قرارداد، مورد ملاحظه و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت.

به هر حال برداشت قانون مناسب از عوامل مورد بررسی نمی تواند قطعی و انحصاری باشد و همیشه با هر برداشت مخالفی که ممکن است از سایر مقررات قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه شود، در معرض رد و انکار می‌باشد. مثلا وجود بند (شرط) صلاحیت دادگاه در قرارداد در فقدان انتخاب صریح قانون می‌تواند یک دلالت مهم بر قانون مناسب قرارداد به طور کلی باشد، اما این شرط تنها ارزش یک اماره را دارد و گرچه عامل ارتباطی مهمی است، ممکن است با بهره گرفتن از سایر عوامل قرارداد بی اثر شود.^[۶۵]

در سیستم حقوقی فرانسه، در فقدان انتخاب قانون (در فرانسه بین اراده ضمنی و فرضی طرفین گذاشته نمی شود) دادگاه ها در صدد یافتن دلالت هایی برخواهند آمد که بتواند نشان دهند که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع ذهنی و معادل تمایل و قصد احتمالی طرفین است که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد، و بعضی مواقع عینی و معادل کشوری است که قرارداد با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد.^[۶۶] دادگاه عالی فرانسه در پرونده^[۶۷] Soc. Jansen v. Soc. Heurtey طریقه عینی را در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین پذیرفت و آن را قانون کشوری که اجرای شاخص قرارداد در آنجا انجام می شود دانست. دادگاه قانون این کشور را در واقع قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد محسوب نمود. همین قاعده در پاراگراف دوم ماده ۲۳۱۲ پیش نویس قانون قانون فرانسه به کار رفته است. این نظریه محلی را که قرارداد با آن ارتباط نزدیک دارد، با توجه به زمینه و جنبه‌های اقتصادی قرارداد تعیین می‌کند.^[۶۸]

در سیستم حقوقی آلمان نیز راه حل یافتن قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین عمدتاً بر اساس جستجو برای یافتن اشاره ها یا دلالت هاست که بتوانند اراده فرضی طرفین^[۶۹] را با توجه به منافع مطرح در هر مورد خص نشان دهند. اگر این روش نتیجه ندهد بر اساس رویه قضایی آلمان قانون قابل اعمال قانون کشور محل اجرای هر یک از تعهدات ناشی از قرارداد تعیین می شود.^[۷۰]

بند دوم: روش غیر قابل انعطاف یا حکم قانون