بعضی (گرجی و دیگران، ۱۳۸۷، صص۶۶ـ۶۸) با اذعان به اینکه تعهد به ترک ازدواج مجدد، مسقط حق زوج در ازدواج مجدد نیست، ازدواج دوم را صحیح دانسته، اما راه حلی متقنی را نیز در صورت نقض تعهد زوج پیشنهاد نکرده ­اند؛ بلکه با تردید، ایجاد حق فسخ به سود زوجه و عدم نفوذ نکاح را به خاطر رعایت قواعد عمومی معاملات دور از نظرندانسته­اند. همچنین ایشان به عنوان بهترین راه حل و ضمانت­اجرا در چنین مواردی، تعیین وجه التزام بر مبنای مادۀ ۲۳۰ ق. م. را پیشنهاد کرده ­اند. این پیشنهاد را عده­ای دیگر (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ص۱۸۱) نیز مفید دانسته ­اند؛ زیرا عقد دوم صحیح است و تنها راه، پرداختن خسارت و التزام به وجه التزام است.

همچنین بعضی (باریکلو، ۱۳۸۷، صص۶۵ـ۷۰) نیز، میان تعهد به عدم نکاح در موقعیتی که این تعهد به طور مستقل و بدون جهت­گیری به تعهد دیگری بسته شده و حالتی که تعهد فوق، ناظر به تعهد دیگری است، تمایز قایل ‌شده‌اند. از نظر ایشان، جایی که تعهد به طور مستقل است، بدون تردید چنین تعهدی به استناد غیر مشروع بودن باطل است. لیکن در مواردی که تعهد به عدم نکاح ناظر به تعهد دیگری است، با دو شرط ‌می‌توان آن را صحیح دانست؛ شرط نخست، مقید بودن به مدت زمانی است که بیشتر از قرارداد اصلی نباشد. به عنوان مثال در شرط عدم ازدواج در قرارداد استخدام مهمانداران، این شرط نباید بیشتر از مدت استخدام ایشان باشد؛ زیرا اگر مقید نباشد، مانند قرارداد موبد و دایمی است که منجر به تجرد دایمی شخص متعهد شده و از این جهت باطل است، و اگر بیشتر از زمان قرارداد اصلی باشد، نسبت به زمان اضافه، فاقد منفعت عقلایی است و از این رو باطل خواهد بود.

شرط دوم آن است که این گونه شروط باید نوعاً دارای منفعت عقلایی باشند و الا، چون حق ازدواج از حقوق مربوط به شخصیت است، نمی­ توان آن را محدود یا اسقاط کرد. همچنین از آنجا که ازدواج صحیح است، ضمانت­اجرای تخلف متعهد در چنین حالتی نیز، ، اگر طرفین بر ضمانت­اجرای مشروعی، مانند پرداخت خسارت یا تفویض وکالت به زوجه برای طلاق در فرض تخلف، توافق نموده باشند، همین توافق بر رابطۀ ایشان مترتب است (باریکلو، ۱۳۸۷، ص۷۵).

در میان عقاید مذکور در خصوص ضمانت­اجرای تخلف از تعهد به ترک ازدواج، نظر مناسب، همان ایجاد حق فسخ برای زوجه و پرداختن خسارات وی در صورت احراز شرایط آن است؛ زیرا همان­گونه که عنوان شد تفاوتی بین نکاح و سایر عقود وجود ندارد، تا از این بابت سبب تفاوت در حکم باشد. به همین جهت باید به زوجه حق داد تا به استناد خیار تخلف از شرط عدم نکاح، که به مراتب با اهمیت به نظر می­رسد، نکاح خود را فسخ ­کند.

بدین ترتیب با عنایت به مطالب فوق پیشنهاد می­گردد تا در حقوق ایران نیز زوجه حق درخواست فسخ نکاح خود را در صورت تخلف زوج داشته باشد (زیرا نکاح دوم صحیح است و امکان اجبار زوج نیز وجود ندارد). به لحاظ حساسیت موضوع، تاسیسی بودن حکم دادگاه در این زمینه سبب نظارت قضایی بر موضوع فوق و حسن اجرای قوانین شده، و می ­تواند حساسیت­های موجود را بکاهد.

فصل دوم:

ضمانت­اجرای ثانویه

(حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)

حکم فسخ قرارداد توسط دادگاه، در حقوق افغانستان اصولاً تأسیسی است. به عبارت دیگر، متعهدله برای فسخ قرارداد خود، جز در موارد خاص، باید صدور حکم فسخ قرارداد را از دادگاه بخواهد (مفاد مواد ۶۵۲ و ۷۳۹ ق. م. ا.). در مقابل در حقوق ایران، این حکم جنبۀ اعلامی دارد. مقنن ایران، در مادۀ ۲۳۹ ق. م. این کشور تصریح نموده است: «هرگاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت». بدین ترتیب، مهم ترین تفاوت در خصوص حق فسخ در حقوق دو کشور، جنبۀ اعلامی یا تأسیسی بودن آن است.

همچنین در شرایطی مقنن افغانستان به دادگاه اجازه داده، تا حکم به فسخ قرارداد نکند. به عبارتی، اصل لزوم قرارداد را در روابط طرفین اجباری دانسته است. چنین استثنائاتی در حقوق ایران نیز وجود دارد که هر یک در شرایط خاص خود، برای متعهدله قابل استناد است. بدین ترتیب نیاز است برای تبیین حق فسخ یا مطالبۀ آن به عنوان یک ضمانت­اجرا، پس از بیان شرایط ایجاد آن (مبحث نخست)، به بررسی مواردی که، علی‌رغم اصل الزام به قرارداد اولیه، ابتدائاً حق فسخ محقق می­ شود، پرداخته شود (مبحث دوم).

مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن

اگر به هر دلیلی قرارداد اجرا نشود و امکان الزام نیز نباشد، متعهدله حق دارد خود را از بند آن برهاند. هرچند که برای فسخ عقد، وجود بستر اجرای قرارداد نیز، ضروری است. این دو، شروط کلی اجرای حق فسخ یا مطالبه آن است، که هر یک را در گفتاری مستقل، مورد مطالعه قرار می­دهیم.

گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد

عدم اجرای قرارداد ممکن است به دلایل گوناگونی باشد. به عنوان نمونه، در وضعیتی که اجرای قرارداد ممتنع نگردیده، اما به دلایلی قابل اجرا نیز نباشد؛ مثلاً، در حالتی که موضوع تعهد منفی، عدم مسافرت به خارج از کشور است و متعهد با نقض تعهد و انجام مسافرت خارجی، در دسترس نباشد. در چنین موردی به علت عدم دسترسی و مبنای مورد پذیرش (عدم امکان اجبار در موارد قایم به شخص بودن تعهد) امکان الزام متعاهد وجود ندارد. همچنین ‌بر اساس قانون مدنی افغانستان در مواردی که، متعهدله نخست الزام متعهد را خواسته، اما بعداً به هر علتی، فسخ عقد را مطالبه کند، امکان صدور حکم فسخ عقد در صورتی که اجرای آن متعذر نشده باشد، وجود دارد.

‌بنابرین‏، در موارد عدم اجرای قرارداد به طور قهری یا ارادی، امکان فسخ قرارداد در حقوق دو کشور وجود دارد. نکته قابل ذکر آن است که چون تعهد منفی، اساساً تعهد به نتیجه است، اگر به هر دلیلی نقض تعهد صورت بگیرد و امکان الزام نباشد، در نظام حقوقی ایران، سبب ایجاد حق فسخ خواهد بود. ‌بنابرین‏ حتی در موارد قوۀ قاهره، ‌می‌توان به امکان فسخ قرارداد قایل بود. این امر یکی از نتایج تعهد به نتیجه بودن در تعهدات منفی است؛ به عبارتی از آنجا که، تعهد منفی یک تعهد به نتیجه است، هر عاملی که سبب انجام عمل موضوع تعهد منفی گردد، به معنای نقض تعهد است (کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، ص۱۶۹).

به دیگر سخن، نفس تعهد منفی که در واقع یک تضمین است، چنین اقتضا دارد که تخلف به هر سببی، همان اثری را داشته باشد که تخلف منتسب به متعهد دارد؛ زیرا متعهد با قبول چنین تعهدی می­پذیرد تا تخلف از موضوع تعهد صورت نگیرد. همچنین اگر تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد بوده و با تخلف شخص متعهد اجرای شرط متعذر گردد، سبب ایجاد حق فسخ می­ شود (شهیدی، ۱۳۸۸، ص۱۵۲).