نتیجه اینکه درخصوص موضوع فوق‌الذکر صرفاً چند فرضیه قابل تصور است:
الف ـ نزدیکی و مساعدت قوانین مربوط به کار و تأمین اجتماعی ممکن است بتوانند راهگشای خوبی درخصوص موضوع فوق‌الذکر باشد، چرا که در بسیاری از موارد قوانین مذکور به صورت مکمل یکدیگر و در حمایت از کارگران و بیمه‌شدگان به شمار می‌روند، بنابراین بررسی مواد مختلف قانون کار (خصوصاً مواد فصل چهارم) شاید در رفع ابهام ماده ۹۰ مؤثر باشد. ماده ۹۲ قانون کار کلیه کارفرمایان کارگاههایی را که شاغلین آنها به اقتضای نوع کار در معرض بروز بیماری‌های ناشی از کار قرار دارند مدنظر داشته و به سوابق پرونده پزشکی افراد و نبودن معاینات بدو استخدام اشاره‌ای ندارد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنابراین تمامی مباحثی که درخصوص بیماری های حرفه‌ای و حوادث ناشی از کار در مبحث اول و دوم فصل چهارم قانون کار به آن پرداخته شده است، ناظر به وضعیت حین اشتغال شخص بوده و اگر هم کارفرما را در مواردی مسئول وقوع حادثه ناشی از کار و یا بروز بیماری حرفه‌ای دانسته است، ارتباطی با معاینات بدو استخدام نداشته و دقیقاً مرتبط با ماده ۶۶ قانون تأمین اجتماعی می‌باشد. بنابراین مقررات قانون کار نمی‌تواند در جهت رفع ابهام فوق‌الذکر راهگشا باشد.
ب ـ فرض دوم اینکه سازمان تأمین اجتماعی رأساً بازرسانی را به منظور احراز انجام معاینات بدو استخدام به کارگاههای مشمول تأمین اجتماعی اعزام نماید تا پس از بررسی پرونده پرسنلی اشخاص مشخص گردد معاینات بدو استخدام دارند یا خیر؟
هر چند با تفسیر موسع از ماده ۴۷ قانون تأمین اجتماعی که ظاهراً بازرسی از کارگاه‌ها و دفاتر و مدارک کارفرمایان را به طور مطلق پیش بینی نموده است، می‌توان گفت بازرسان سازمان درخصوص موضوع فوق صلاحیت دارند، اما این فرضیه نیز خالی از ایراد نیست؛ چرا که اولاً: بازرسی مذکور نیازمند تمهیدات گسترده‌ای از سوی سازمان خواهد بود. ثانیاً: همان‌گونه که در مباحث قبلی مفصلاً توضیح داده شد، عدم وجود معاینات پزشکی در بدو استخدام به خودی خود مسئولیتی را متوجه کارفرما نخواهد کرد. زیرا مسئولیت کارفرما در پرداخت خسارت موضوع ماده ۹۰ در صورتی است که عدم انجام معاینات بدو استخدام منجر به تشدید بیماری یا وقوع حادثه گردد و این منظور به صرف بازرسی و احراز عدم معاینات بدو استخدام برآورده نخواهد شد. ثالثاً: نظریه دیگری نیز درخصوص نوع بازرسی و احراز عدم معاینات وجود دارد که آن را صرفاً محدود به بررسی صورت مزد و حقوق و مزایای بیمه‌شدگان که در محاسبات بیمه‌ای مؤثر است، می‌‌داند و قائل به بازرسی مطلق و بی‌قید و شرط بازرسان سازمان نیست.
ج ـ فرض سوم این است که منظور مقنن از عبارت «معلوم شود» در ماده ۹۰ قانون تأمین‌اجتماعی اظهار نظر کمیسیون پزشکی موضوع ماده ۹۱ همان قانون است. به این صورت که کمیسیون موضوع ماده ۹۱ به هنگام بررسی و تعیین میزان ازکارافتادگی جسمی و روحی بیمه شده و ملاحظه سوابق پرونده پزشکی وی، درخصوص وجود یا عدم معاینات پزشکی بدو استخدام نیز اظهارنظر نماید، همچنین اعلام نماید عدم انجام معاینات بدو استخدام و عدم تناسب قابلیت جسمی و روحی بیمه شده با کار مرجوعی موجب تشدید بیماری و یا وقوع حادثه و در نتیجه ازکارافتادگی شده است تا متعاقباً سازمان نسبت به اعمال ماده ۹۰ و اخذ خسارت از کارفرما اقدام نماید. این فرضیه نیز با توجه به دلایل زیر موجه به نظر نمی‌رسد چرا که:
اولاً: کمیسیون پزشکی مقرر در ماده ۹۱ قانون تأمین اجتماعی صرفاً در جهت تشخیص میزان ازکارافتادگی جسمی و روحی بیمه‌شدگان و افراد خانواده آنها است و مقنن در ماده ۹۱ و آیین‌نامه اجرایی مربوط نیز به این نکته تصریح دارد. بنابراین در نظر گرفتن صلاحیت‌های اضافی برای کمیسیون موضوع ماده ۹۱ نیازمند تغییر قانون است.
ثانیاً: کمیسیون موضوع ماده ۹۱ تنها در صورتی که موضوع ازکارافتادگی بیمه‌شده مطرح باشد، شروع به رسیدگی می کند و در سایر موارد که در نتیجه عدم انجام معاینات بدو استخدام خسارتی به سازمان وارد شده باشد (برای مثال شخص در اثر عدم تناسب کار مرجوعی با استعداد جسمی و روحی‌اش دچار بیمار‌ی‌های شدید گردیده و نهایتاً فوت نموده باشد) اصولاً موضوع در کمیسیون ماده ۹۱ مطرح نمی‌شود. هر چند از موارد پیش بینی شده در ماده ۹۰ قانون تأمین اجتماعی نیز هست. بنابراین در نظر گرفتن کمیسیون موضوع ماده ۹۱ به عنوان مرجعی که می‌تواند تعلل کارفرما را در معاینات پزشکی بدو استخدام مشخص نماید صحیح نبوده و با مقررات جاری نیز منافات دارد. به هرحال عدم شفافیت قانون در این خصوص و عدم تعیین مرجع خاصی جهت تشخیص تعلل کارفرما در معاینات پزشکی بدو استخدام، امنیت حقوقی کارفرمایان را مخدوش می سازد. ابهام در متن قانون موجب می‌گردد تشخیص تعلل کارفرما از طریق مرجعی صورت گیرد که دقیقاً طرف مقابل کارفرماست و ممکن است در اظهارنظر خود جانبدارانه اظهارنظر نماید.

فصـل چهارم: الزام کارفرما به اعمال خدمات بهداشتی در محیط کار و معاینات دوره ای کارکنان

از جمله الزامات کارفرمایان مشمول قوانین و مقررات تأمین اجتماعی انجام و اعمال خدمات بهداشتی در محیط کار و انجام معاینات دوره ای است. این موضوع در قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ به صراحت بیان شده است. ماده ۸۸ این قانون مقرر می دارد: «انجام‌ خدمات‌ بهداشتی‌ مربوط‌ به‌ محیط‌ کار به‌ عهده‌ کارفرمایان‌ است‌. بیمه‌شدگانی‌ که‌ در محیط‌ کار با مواد زیان‌آور از قبیل‌ گازهای‌ سمی‌، اشعه‌ و غیره‌ تماس‌ داشته‌ باشند، باید حداقل‌ هر سال‌ یکبار از طرف‌ سازمان‌ تأمین‌ خدمات‌ درمانی[سازمان تأمین اجتماعی]‌ معاینه‌ پزشکی‌ شوند».
از آنجا که قانون کار و قانون تأمین اجتماعی در ارتباط نزدیک با یکدیگر بوده و بعضاً مکمل هم می باشند متعاقباً قانون کار مصوب ۱۳۶۹ نیز در فصل چهارم، موضوع حفاظت فنی و بهداشت کار را مدنظر قرار داده و مواردی از این قانون را به تأمین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار اختصاص داده است.

مبحث اول: الزامات کارفرمایان مشمول قانون تأمین اجتماعی درخصوص انجام خدمات بهداشتی مربوط به محیط کار

قانون تأمین اجتماعی که به طور اعم، کارفرمایان مشمول و غیرمشمول قانون کار را در بر می گیرد، در ماده ۸۸ انجام‌ خدمات‌ بهداشتی‌ مربوط‌ به‌ محیط‌ کار را به‌ عهده‌ کارفرمایان‌ قرار داده است و در مورد بیمه‌شدگانی‌ که‌ در محیط‌ کار با مواد زیان‌آور از قبیل‌ گازهای‌ سمی‌، اشعه‌ و غیره‌ تماس‌ داشته‌ باشند نیز باید حداقل‌ هر سال‌ یکبار از طرف‌ سازمان تأمین اجتماعی معاینه‌ پزشکی‌ شوند. این ماده در برگیرنده دو تکلیف برای کارفرمایان مشمول است: انجام خدمات بهداشتی مربوط به محیط کار و ترتیب دادن معاینات پزشکی سالیانه بیمهشدگانی که در محیط کار با مواد زیان آور از قبیل گازهای سمی، اشعه و غیره تماس دارند. ذیلاً در دو گفتار به بیان هر یک از موارد پرداخته می شود.

گفتار اول: الزام کارفرما به انجام خدمات بهداشتی مربوط به محیط کار

قسمت اول ماده ۸۸ قانون تـأمین اجتماعی الزام کارفرما به انجام خدمات بهداشتی مربوط به محیط کار است. ظاهر عبارت بیانی روشن از الزام مذکور است و به نظر می رسد مقنن در صدد انجام یک سری اقدامات پیشگیرانه جهت جلوگیری از آسیب های احتمالی به کارکنان بوده است. اما آنچه که با بررسی بیشتر مقرره مذکور احراز می‌گردد، ابهام موجود در متن ماده است به گونه ای که این ابهام اجرای قانون را متعسر ساخته و رعایت اصل امنیت حقوقی شهروندان را با مانع مواجه می سازد. به کاربردن عبارت کلی « انجام خدمات بهداشتی مربوط به محیط کار» به دلیل برخورداری از ابهام فراوان الزام قانونی را فاقد اثر نموده و آن را لغو و بیهوده می سازد. چرا که مشخص نیست چه نوع خدمات بهداشتی و با چه میزان از سطح استانداردهای داخلی و خارجی مشمول صدق عنوان «خدمات بهداشتی» در محیط کار خواهد بود. حداقل و یا حداکثر خدمات بهداشتی چیست و در صورتی که کارفرما نسبت به الزام مذکور تمکین ننماید، چه مرجعی متولی احراز تعلل کارفرما و پیگیری خسارات وارده از ایشان می باشد.
اصول قانونگذاری و اصل امنیت حقوقی همواره بر شفافیت قواعد و هنجارها تأکید دارند. چنانچه قاعده ای از شافیت لازم برخوردار نباشد، اجرای آن نیز با ابهام مواجه خواهد بود. اصل امنیت حقوقی، حقوق و آزادی های شهروندان را تضمین می کند. تابعان قانون در صورتی می توانند از تضمین حقوق و آزادی های خویش اطمینان یابند که به صراحت بدانند اولاً، در مقابل قانون چه تکلیفی دارند (اصل اعتماد مشروع) و ثانیاً، در چه صورتی می‌توانند اطمینان یابند که تکلیف قانونی خویش را به انجام رسانده اند.^[۹۲]
از جمله اوصاف قاعده حقوقی داشتن ضمانت اجرا است. ماده ۸۸ قانون فوق الذکر فاقد هرگونه ضمانت اجرایی است. یعنی مرجع تشخیص تعلل کارفرما در الزام قانونی مذکور مشخص نیست و به تبع آن هرگونه پیگیری و اخذ خسارت از کارفرما به سبب قصور در انجام وظیفه که می تواند ضمانت اجرای عدم انجام تکلیف قانونی مذکور محسوب گردد نیز امکان پذیر نمی باشد.
نتیجه اینکه مقرره مذکور نیازمند اصلاح است به گونه ای که اولاً، مشخص گردد کارفرما چه نوع خدمات بهداشتی را باید در محیط کار انجام دهد و سطح و میزان این خدمات مشخص و روشن بیان گردد. ثانیاً، مرجع بررسی اقدام یا عدم اقدام کارفرما و تعیین قصور وی مشخص گردد. ثالثاً، در صورت اثبات قصور کارفرما ضمانت اجرای آن نیز مشخص گردد.

گفتار دوم: الزام به معاینه پزشکی سالیانه بیمه شدگان در محیط کار با مواد زیان آور

الزم دیگری که در ماده ۸۸ قانون تأمین اجتماعی پیش بینی شده است، الزام به معاینات سالیانه محیط های کاری با مواد زیان آور است. اما باید پاسخ داده شود که این الزام در حق کارفرما یا سازمان تأمین اجتماعی مجری است. در این خصوص ابتدا باید مواد قانونی مربوط از مقررات مختلف مورد بررسی قرار گیرد و با توجه به هر کدام از مقررات پاسخ سؤال داده شود. نظر به ابهامات موجود در متن ماده و نیز وجود قوانین و مقررات متفاوت، نمیتوان نظری واحد و متقن در این خصوص ارائه نمود. از بیان نظرات مختلف سه نظریه بیشتر قابل برداشت است که ذیلاً به ذکر هر کدام پرداخته می شود:
نظر اول: ظاهر ماده ۸۸ بر تکلیف سازمان تأمین‌اجتماعی به انجام معاینات پزشکی دلالت دارد. این موضوع با ملاحظه ماده ۳۴ آیین نامه اجرایی «قانون الزام سازمان تأمین اجتماعی به اجرای بندهای الف وب ماده ۳ قانون تأمین اجتماعی» مصوب اردیبهشت ۱۳۶۹ بیشتر قابل استنباط است. ماده ۳۴ آئین نامه مذکور مقرر می‌دارد: «سازمان متعهد است درخصوص اجرای هر چه سریع‌تر و بهتر مواد ۶۱ و ۸۸ قانون تأمین اجتماعی برنامه‌ریزی و اقدامات اجرایی را معمول دارد.»
بنابراین با ملاحظه مستندات مذکور به نظر می‌رسد سازمان تأمین اجتماعی مکلف است انجام معاینات پزشکی ادواری سالیانه کارکنان محیط‌های کار با مواد زیان آور را عهده دار گردد. بدیهی است تکلیف سازمان در این زمینه می تواند با دلایلی نظیر پیشگیری از وقوع حوادث و بیماری‌هایی که بعدها منجر به بیماری‌های حرفه‌ای و ازکارافتادگی بیمه شدگان می شود، توجیه گردد. همانگونه که ملاحظه شد عمده دلیل این نظریه بر مبنای پیشگیری استوار است و ظاهراً مقنن پیشگیری را بر درمان بیمه شدگان ترجیح داده است. چنانچه هدف مقنن پیشگیری باشد، اولاً این موضوع در مواد مربوط در قانون تأمین اجتماعی پیش بینی می شد. ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی که به تعریف اصطلاحات مندرج در قانون پرداخته به هیچ عنوان به موضوع پیشگیری اشاره نکرده است و اصطلاح پیشگیری در این ماده نیامده و تعریف نشده است. همچنین ماده ۵۴ قانون تأمین اجتماعی که ماده ای عام در بخش تعهدات درمانی سازمان تأمین اجتماعی می باشد، چنین تصریح نموده است: «بیمه‌شدگان‌ و افراد خانواده‌ آنها از زمانی‌ که‌ مشمول‌ مقررات‌ این‌ قانون‌ قرار می‌گیرند در صورت‌ مصدوم‌ شدن‌ براثر حوادث‌ یا ابتلا به‌ بیماری‌ می‌توانند از خدمات‌ پزشکی‌ استفاده‌ نمایند. خدمات‌ پزشکی‌ که‌ به‌ عهده‌ سازمان‌ تأمین‌ خدمات‌ درمانی [تأمین اجتماعی]‌ است،‌ شامل‌ کلیه‌ اقدامات‌ درمانی‌ سرپایی‌، بیمارستانی‌، تحویل‌ داروهای‌ لازم‌ و انجام‌ آزمایشات‌ تشخیص‌ طبی‌ می‌باشد». در این ماده خدمات درمانی سازمان صرفاً به مصدومین حوادث و مبتلایان به بیماری تعلق یافته و خدمت درمانی دیگری در این باب ذکر نشده است.
آن چنان که که نظریه مذکور بیان داشته امر پیشگیری از بیماری نیز در ردیف تعهدات سازمان تأمین اجتماعی (حداقل در موردی خاص) قرار گرفته است. در حالی که قبلاً گفته شد هرگونه حمایت و تعهد سازمان به عنوان یک نهاد عمومی غیردولتی نیازمند مجوز قانونی است و اصولاً در حقوق عمومی که حقوق تأمین اجتماعی نیز یکی از زیرمجموعه های آن است، اصل بر عدم صلاحیت اداره است، مگر اینکه در قانون تصریح شده باشد.^[۹۳] بنابراین امر پیشگیری از حوادث و بیماری ها در تعهد سازمان تأمین اجتماعی به عنوان یک سازمان بیمه گر اجتماعی نیست. هرگونه اقدامی درخصوص پیشگیری از حوادث و بیماری ها امری خلاف قانون تلقی و تصمیم گیران می باید در این زمینه به مراجع نظارتی پاسخگو باشند؛ چرا که منابع سازمان را صرف امور غیرقانونی نموده اند. بدیهی است چنانچه بیمه شدگان سازمان به هردلیلی اعم از بیماری های عادی و یا تماس با مواد زیان آور در محیط کار دچار حادثه و یا بیماری شوند، در این صورت اعمال ماده ۵۴ قانون تأمین اجتماعی مستلزم ارائه خدمات درمانی به بیمه شده است. ارائه اقدامات درمانی به بیمه شدگان اطلاق دارد و بدون توجه به اینکه منشأ بیماری و یا حادثه چه بوده است، سازمان مکلف به ارائه خدمات درمانی به بیمه شدگان خویش است. البته بیمه شده و یا کارفرما می توانند مطابق قوانین و مقررات مورد عمل از باب مسئولیت مدنی به یکدیگر مراجعه کنند.
مطلب دیگری که در رد نظریه فوق قابل استناد است اینکه اصولاً زمانی که مقنن الزامی را ایجاد می نماید، حتماً ساز و کارهای مربوط به آن الزام را پیش بینی و ضمانت اجرای عدم اعمال تکلیف قانونی را برای مکلف تعیین خواهد کرد. در فرض فوق الذکر می باید اولاً سازمان اختیار داشته باشد. مثلاً بازرسان بهداشت حرفه ای و طب کار خود را به عنوان ضابط یا وظایف مشخص جهت شناسایی کارگاه ها و محیط هایی که با مواد زیان آور تماس دارند به کارگاه ها اعزام نماید و کارفرمایان نیز مکلف به همکاری با بازرسان سازمان شوند و هرگونه تعلل سازمان در انجام بازرسی و یا قصور کارفرما در همکاری با بازرسان با ضمانت اجرای قانونی مواجه شود، در حالی که با بررسی مواد قانونی تأمین اجتماعی محرز می گردد چنین شرایطی به هیچ عنوان پیش بینی نشده است و ماده‌ای که در باب بازرسی سازمان از کارگاه ها وضع گردیده (ماده ۴۷ قانون تأمین اجتماعی) نوع خاصی از بازرسی را مدنظر دارد که با بازرسی مربوط به بهداشت حرفه ای و طب کار متفاوت است.
نتیجه اینکه نظریه فوق الذکر مردود می باشد و خطاب تکلیف مقرر در ماده ۸۸ قانون تأمین اجتماعی نمی‌توان سازمان تأمین اجتماعی باشد.
نظر دوم: این نظریه برعکس نظر اول سازمان تأمین اجتماعی را مطلقاً در اجرای قسمت دوم ماده ۸۸ قانون تأمین اجتماعی مسئول نمی داند، بلکه براساس مقررات مندرج در قانون کار که نسبت به قانون تأمین اجتماعی (مصوب ۱۳۵۴) مؤخرالتصویب بوده (مصوب ۱۳۶۹) و ماده ۸۸ را نسخ ضمنی کرده است، اولاً کارفرما را مسئول اجرای مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار دانسته و ثانیاً اداره کل بازرسی وزارت کار و امور اجتماعی نیز مسئول نظارت بر حسن اجرای مقررات ناظر بر شرایط کار به ویژه مقررات حمایتی آن و مقررات مربوط به شرایط کار کارهای سخت و زیان آور و خطرناک، مدت کار و… معرفی می کند. در اثبات این نظریه می توان به موادی از فصل چهارم قانون کار مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار استناد نمود.
مواد ۸۵، ۹۱ و ۹۵ قانون کار کارفرمایان را مسئول اجرای دستورالعمل های شورای عالی حفاظت فنی جهت تأمین حفاظت فنی و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی جهت جلوگیری از بیماری های حرفه ای و تأمین بهداشت کار و کارگر محیط کار می داند. اهمیت رعایت ضوابط مذکور به اندازه‌ای بوده که تبصره ماده ۸۵ قانون کار، کارگاه های خانوادگی را نیز مشمول حکم فوق قرار داده است.^[۹۴] ماده ۹۲ قانون کار نیز صراحتاً مقرر می دارد: «کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون که شاغلین در آنها به اقتضای نوع کار در معرض بروز بیماری ناشی از کار قرار دارند باید برای همه افراد مذکور پرونده پزشکی تشکیل دهند و حداقل سالی یک بار توسط مراکز بهداشتی درمانی از آنها معاینه و آزمایش های لازم به عمل آورند و نتیجه را در پرونده مربوط ضبط نمایند».
درخصوص بازرسی از کارگاه ها و نظارت بر اجرای ضوابط حفاظت فنی و بهداشت کار ماده ۹۶ قانون کار بازرسین وزارت کار را مسئول اجرای آن می داند و تبصره ۴ ماده ۹۶، ماده ۹۷، ماده ۹۸ و ماده ۱۰۱ قانون کار بازرسین مذکور را موظف به بازرسی های مستمر دانسته و گزارشات ایشان را در حدود وظایف و اختیاراتشان در حکم گزارش ضابطین دادگستری قلمداد نموده است. ضمناً امر پیشگیری از حوادث کار نیز از مسئولیتهای بازرسین کار (ماده ۱۰۵ قانون کار) دانسته شده است.
نتیجه اینکه در حال حاضر و پس از وضع مقررات فصل چهارم قانون کار (حفاظت فنی و بهداشت کار) ماده ۸۸ قانون تأمین اجتماعی نسخ ضمنی شده است و دیگر استناد به مفاد این ماده محمل قانونی ندارد.
نظر سوم: این نظریه در حقیقت جمع بین دو فرض قبلی است. به گونه ای که بنابر دلایل و مستندات قانونی که در دو فرض ذکر شد برنامه ریزی و نظارت بر اجرای مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار و کار در محیط های زیان آور را از وظایف بازرس کار می داند و اجرای این مقررات را بر عهده کارفرمای کارگاه می نهد و انجام آزمایشات دوره ای را پس از اینکه کارفرما، بیمه شده را به مراکز درمانی و بهداشتی سازمان تأمین اجتماعی معرفی نمود و وجه مربوط به معاینات پزشکی دوره ای را به سازمان پرداخت کرد، از وظایف سازمان تأمین اجتماعی می داند. بدین ترتیب براساس قاعده فقهی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» سازمان تأمین اجتماعی و کارفرما تمامی مقررات مربوط به خویش را عهده دار می گردند.

مبحث دوم: الزام کارفرما به حذف یا کاهش صفت سخت و زیان آوری از محیط کار و اتخاذ تمهیدات لازم جهت پیشگیری از فرسایش جسمی و روحی کارکنان

اصولاً به جهت تنوع و تعدد مشاغل و تفاوت ماهیت مشاغل مختلف، دسته بندی مشاغل می تواند متفاوت باشد. دسته ای از مشاغل دارای آن چنان ماهیتی هستند که کارگر در یک فضای آرام و فاقد اوصاف سخت و زیان آور به کار اشتغال دارد و در مواردی دیگر نوع کار و ماهیت آن به گونه ای است که اشتغال در آن با نوعی فرسایش جسمی و روحی کارکنان همراه است که این شرایط، حمایت قانونی از شاغلین مذکور را لازم و ضروری می نماید. قانونگذار در یک تقسیم بندی کارها را به عادی و سخت و زیان آور تقسیم نموده است و برای اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور حمایت های قانونی خاصی را قائل گردیده است. عبارت مشاغل سخت و زیان آور در بدو قانونگذاری تأمین اجتماعی وجود داشته و مقنن از جهت محیط کار و شرایط بازنشستگی شاغلین آن حمایت‌های خاصی را پیش بینی کرده بود. به جهت جلوگیری از طولانی شدن مبحث از ذکر سابقه تاریخی مقررات مربوط به مشاغل سخت و زیان آور خودداری می کنیم و صرفاً در این خصوص به بررسی قوانین جاری و صرفاً تکلیف کارفرمایان اکتفا می کنیم.
به موجب قانون اصلاح تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی در سال ۱۳۸۰ مقنن ابتدا در بند (الف) این تبصره به تعریف مشاغل سخت و زیان آور پرداخته و مقرر داشته است: «کارهاى سخت و زیان‌ آور کارهایى است که در آن عوامل فیزیکى، شیمیایى، مکانیکى، بیولوژیکى محیط کار غیر استاندارد بوده و در اثر اشتغال بیمه شده تنشى به مراتب بالاتر از ظرفیت هاى طبیعى (جسمى و روانى) در وى ایجاد مى‌شود که نتیجه آن بیمارى شغلى و عوارض ناشى از آن باشد». در تعریف مذکور قانونگذار اعتقادی به وصف ذاتی سخت و زیان آوری امور نداشته و علت سخت و زیان آور بودن امور را صرفاً غیراستاندارد بودن محیط کار می داند که نتیجه این عدم استاندارد سازی محیط کار را نیز بیماری شغلی و عوارض ناشی از آن اعلام می کند و البته در پایان این قسمت و با آوردن عبارت «با به کارگیری تمهیدات فنی، مهندسی، بهداشتی و غیره صفت سخت و زیان آور بودن را از آن مشاغل کاهش یا حذف نمود». به نظر می رسد مقنن به وصف ذاتی سخت و زیان آوری پرداخته است چرا که استفاده از واژه های «کاهش یا حذف» مشعر بر این است که برخی از مشاغل و یا محیط های کاری ذاتاً سخت و زیان آور هستند هر چند کارفرمایان نسبت به استاندارد سازی کارگاه تلاش کنند. البته استاندارسازی در چنین مواردی می تواند در کاهش میزان سخت و زیان آوری کارگاه و محیط کار مؤثر باشد.
دقیقاً بر مبنای همین برداشت است که در آیین نامه قانون مشاغل سخت و زیان آور مصوب ۱۳۸۰ و اصلاحی ۱۳۸۵ پس از اینکه در ماده ۱ آیین نامه مشاغل سخت و زیان آور تعریف شده است. در بندهای (الف) و (ب) ماه مذکور این مشاغل در دو گروه تقسیم بندی شده است.
«الف) مشاغلی که صفت سخت و زیان آور با ماهیت شغلی وابستگی دارد، اما می توان با به کارگیری تمهیدات بهداشتی، ایمنی و تدابیر فنی مناسب توسط کارفرما سختی و زیان آوری آنها را حذف نمود.
ب) مشاغلی که ماهیتاً سخت و زیان آور بوده و با به کارگیری تمهیدات بهداشتی، ایمنی و تدابیر فنی توسط کارفرما سخت و زیان آوری آنها کاهش یافته ولی کماکان سخت و زیان آوری آنها حفظ می گردد».
نتیجه ای که از بررسی بندهای (الف) و (ب) ماده ۱ آیین نامه مشاغل سخت و زیان آور به دست میآید، این است که در هر دو دسته مشاغل سخت و زیان آور کارفرما مکلف گردیده است تمهیداتی را جهت حذف یا کاهش سخت و زیان آوری به کار بندد.
ماده ۳ آیین نامه فوق الذکر مقرر می دارد: «کارفرمایان کارگاه هاى دایر که از تاریخ تصویب این آیین ‌نامه تمام یا برخى از مشاغل آنها در کمیته بدوى و تجدیدنظر استانى یا شوراى عالى حفاظت فنى، سخت و زیان ‌آور شناخته شده یا مى‌شود مکلفند ظرف دو سال از تاریخ ابلاغ تصمیم قطعى کمیته یا شورا حسب مورد نسبت به ایمن سازى عوامل و شرایط محیط کار مطابق حد مجاز و استانداردهاى مشخص شده در قانون کار و آیین ‌نامه‌‌هاى مربوط (مصوب شوراى عالى حفاظت فنى) و سایر قوانین موضوعه در این زمینه اقدام و صفت سخت و زیان ‌آورى مشاغل موضوع بند «الف» ماده (۱) را حذف و نتیجه را کتباً به کمیته بدوى موضوع ماده (۸) این آیین‌ نامه براى بررسى و تأیید گزارش نمایند».
مقرره مذکور به کلیه کارفرمایان اعلام داشته است که از زمان ابلاغ سخت و زیان آور شناخته شدن کارگاه‌ها، کارفرما ظرف مدت دو سال مهلت دارد نسبت به حذف صفت سخت و زیان آوری اقدام نماید. اقدامات کارفرما می باید ایمن سازی عوامل و شرایط محیط کار مطابق حد مجاز و استانداردهای مشخص شده در قانون کار و آیین نامه های آن باشد. مسلماً مقررات مربوط به فصل چهارم قانون کار موضوع حفاظت فنی و بهداشت کار و نیز مقررات بازرسی کار در این فصل (مواد ۱۰۷ – ۸۵) می باید از جانب کارفرما رعایت گردد تا ایمن سازی و استاندارد سازی محیط کار که در نظر مقنن می باشد صورت گیرد.
اقدامات فوق الذکر اقداماتی است که کارفرما می باید جهت حذف یا کاهش صفت سخت و زیان آوری کارگاه به عمل آورد. اما علاوه بر موارد فوق الزامات دیگری نیز در مقررات مربوط به مشاغل سخت و زیان آور برای کارفرما پیش بینی شده است که ذیلاً به بیان هر یک پرداخته می شود:

گفتار اول: تکلیف کارفرما به انجام معاینات پزشکی ماده ۹۰ قانون تأمین اجتماعی به صورت سالیانه

در مقررات مربوط به مشاغل سخت و زیان آور قانونگذار، کارفرمایان را مکلف نموده کارکنان خود را مرتباً معاینه پزشکی سالیانه نمایند. در این خصوص جزء ۲ بند (الف) تبصره ۲ اصلاحی ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی (مصوب ۱۳۸۰) موسوم به قانون مشاغل سخت و زیان آور مقرر می دارد: «کارفرمایان کارگاه های مشمول قانون تأمین اجتماعی مکلفند قبل از ارجاع کارهای سخت و زیان آور به بیمه شدگان، ضمن انجام معاینات پزشکی آنان از لحاظ قابلیت و استعداد جسمانی متناسب با نوع کارهای رجوع داده شده (موضوع ماده ۹۰ قانون تأمین‌اجتماعی)، نسبت به انجام معاینات دوره‌ای آنان که حداقل در هر سال نباید کمتر از یک بار باشد، نیز به منظور آگاهی از روند سلامتی و تشخیص به هنگام بیماری و پیشگیری از فرسایش جسمی و روحی اقدام نمایند. وزارتخانه‌های بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و کار و امور اجتماعی مکلفند تمهیدات لازم را در انجام این بند توسط کارفرمایان اعمال نمایند».
قانون مذکور در برگیرنده دو گونه الزام کارفرمایان است اول اینکه: کارفرمایان کارگاه های سخت و زیان آور قبل از به کارگیری کارکنان خود مکلف به انجام معاینات بدو استخدام ایشان می باشند تا قابلیت جسمی و روحی کارکنان خود را نسبت به کار ارجاعی بررسی نمایند و در صورتی که مستخدم بتواند از عهده کار ارجاعی برآید، می توانند وی را به کار گمارند. حکم این موضوع قبلاً در ماده ۹۰ قانون تأمین اجتماعی نیز ذکر گردیده بود و از این جهت حکم خاصی وضع نشده است. ماده ۹۰ قانون تأمین اجتماعی که معاینات بدو استخدام را تصریح مینماید، حکمی است عام که معاینات در بدو استخدام را اعم از اینکه به کارگیری افراد در کارگاه های مشمول قانون سخت و زیان آور باشد و یا کارگاه های عادی، در بر می گیرد. بنابراین عدم تصریح این حکم در ماده واحده مربوط به قانون مشاغل سخت و زیان آور ضروری به نظر نمی رسید. به هرحال شاید مقنن از باب تأکید و حساسیت موضوع حکم الزامی سابق را مجدداً تأکید کرده است. البته این موضوع با اصول قانونگذاری که بر مختصر بودن قوانین و جلوگیری از تورم قوانین است، مطابقت ندارد و امری لغو و بیهوده به نظر می رسد. از طرف دیگر تکرار الزامات مشابه در قوانین مختلف گاه موجب برداشت ها و تفاسیر متفاوت از یک موضوع مشابه می گردد و این مشکل در حالت فوق الذکر پیش آمده است. مسئله این است که مطابق ماده ۹۰ قانون تأمین اجتماعی کارفرما مکلف است صرفاً یکبار در ابتدای استخدام افراد ترتیب معاینات پزشکی ایشان را بدهد تا معلوم شود توانایی انجام کار ارجاعی را دارند یا خیر و منظور مقنن تکرار سالیانه و دوره ای این تکلیف نبوده است در حالی که از متن مقرره فوق الذکر چنین برداشت می گردد که معاینات پزشکی دوره ای کارکنان از سوی کارفرمایان به نوعی با تکلیف قانونی ماده ۹۰ منطبق گردیده است در این صورت کارفرما همواره با ضمانت اجرای مذکور در ماده ۹۰ یعنی پرداخت کلیه خسارات سازمان تأمین اجتماعی مواجه است. موضوع را ضمن ارائه مثال توضیح می دهیم: کارفرمایی که کارگاه وی دارای مشاغل سخت و زیان آور است تصمیم دارد فردی را به کار گیرد. معاینات بدو استخدام را صورت می دهد و اثبات می گردد که شخص قابلیت و استعداد کار ارجاعی (از نوع سخت و زیان آور) را دارد. فرد مذکور به کار گرفته می شود و برای مدت یک سال نزد کارفرما به کار اشتغال دارد. در ابتدای سال دوم کارفرما به استناد قانون مشاغل سخت و زیان آور مستخدم خود را جهت انجام معاینات پزشکی معرفی می نماید. نتیجه معاینات این است که شخص به دلیل وضع جسمانی جدید استعداد و قابلیت انجام کار ارجاعی را ندارد. در این صورت کارفرما با دو الزام قانونی متضاد مواجه می گردد؛ اول اینکه مطابق قانون تأمین اجتماعی (ماده ۹۰) کارفرما حق به کارگیری فرد مذکور را مطلقاً ندارد. یعنی باید نسبت به قطع رابطه استخدامی با وی اقدام کند. در غیر این صورت و ادامه اشتغال و تشدید بیماری یا ایجاد حادثه ای که ناشی از به کارگیری نادرست کارفرما باشد، کارفرما می باید از عهده کلیه خسارات وارده بر سازمان تأمین اجتماعی برآید. این خسارات اعم از مستمری ازکارافتادگی یا فوت و هزینه های درمانی خواهد بود که سازمان تأمین اجتماعی متحمل می گردد.^[۹۵] در بخش های دیگر این پایان نامه مفصل توضیح داده خواهد شد که سازمان تأمین اجتماعی مستنداً به ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی با صدور اجرائیه کلیه خسارات خود را رأساً وصول خواهد کرد.
الزام دومی که برای کارفرما ایجاد می شود این است که کارفرما حق قطع رابطه استخدامی را ندارد و مقررات کار چنین اجازه ای به کارفرما نمی دهد. ماده ۲۱ قانون کار طرقی را که طی آن قرارداد کار خاتمه می یابد، بیان کرده است و اینکه در ضمن اشتغال کارگر، قرارداد وی به دلیل عدم قابلیت جسمانی با کار ارجاعی پایان پذیرد؛ مطابق ماده ۳۲ قانون کار ضمانت اجرایی خاصی که عبارت از پرداخت معادل دو ماه آخرین حقوق می باشد برای کارفرما پیش بینی شده است.
ملاحظه می گردد که عدم انجام قوانین چگونه سبب گردیده است امنیت حقوقی کارفرمایان به مخاطره افتد و کارفرما به دلیل مواجهه با دو قانون متفاوت و احکام و الزامات متفاوت نتواند نتایج قانونی اعمال خود را پیش بینی نماید. به نظر می رسد اصلاح جزء ۲ بند (الف) تبصره ۲ قانون مشاغل سخت و زیان آور (مصوب ۱۳۸۰) و حذف عبارت صدر این مقرره مبنی بر انجام معاینات بدو استخدام به دلیل وجود چنین حکمی در قانون تأمین اجتماعی، اصل امنیت حقوقی را در مقررات مذکور مجری خواهد ساخت.

گفتار دوم: تکلیف کارفرما به انجام معاینات دوره ای کارکنان

ذیل بند ۲ جزء (الف) تبصره ۲ اصلاحی ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی، موسوم به قانون مشاغل سخت و زیان آور مقرر می دارد: کارفرمایان کارگاه های مشمول قانون تأمین اجتماعی مکلفند نسبت به انجام معاینات دوره ای بیمه شدگان که حداقل در هر سال از یک بار کمتر نباشد به منظور آگاهی از روند سلامتی و تشخیص به هنگام بیماری و پیشگیری از فرسایش جسمی و روحی اقدام نمایند.
مقرره مذکور در حقیقت نسخ ضمنی ماده ۸۸ قانون تأمین اجتماعی است و این شبهه را که تکلیف معاینات دوره ای در کارهایی که با مواد زیان آور سرو کار دارد با سازمان تأمین اجتماعی است یا با کارفرما رفع نمود و به شبهات چندین ساله در این خصوص پایان داد. مشخص گردید که کارفرما مسئول انجام معاینات پزشکی دوره ای یا سالیانه کارکنان خود می باشد.
همانگونه که در مباحث قبل توضیح داده شد انجام معاینات دوره ای در قانون کار نیز تصریح گردیده است ماده ۹۲ قانون کار مقرر می دارد: «کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون که شاغلین آنها به اختصاص نوع کار … و نتیجه را در پرونده مربوط ضبط نمایند». عیناً همین مقرر در ماده ۴ آیین نامه قانون مشاغل سخت و زیان آور (مصوب ۲۶/۱۲/۸۵) تکرار شده است.
آنچه مهم است نتیجه ای است که معاینات پزشکی مذکور در پی دارد. تبصره ۱ ماده ۴ آیین نامه مذکور مقرر می دارد: «تغییر شغل بیمه شده ای که در معرفی فرسایش جسمی و روحی ناشی از اشتغال در کارهای سخت و زیان آور باشد براساس مقررات پیش بینی شده در قانون کار صورت می گیرد» و تبصره ۱ ماده ۹۲ قانون کار نیز در این خصوص تصریح داشته است: «چنانچه با تشخیص شورای پزشکی نظر داده شود که فرد معاینه شده به بیماری ناشی از کار مبتلا یا در معرض ابتلا باشد کارفرما یا مسئولین مربوطه مکلفند کار او را براساس نظریه شورای پزشکی بدون کاهش حق السعی، در قسمت مناسب دیگری تعیین نمایند».