^[۵۹]وصیت چیزی که کافر مالک نمی شود مانند قرآن برای او و همچنین برای مرتد ملی صحیح نیست و غیر از آن صحیح است. اما این که وصیت برای کافر حربی و مرتد فطری صحیح نباشد محل تأمل است.

۲-۵-۳-عدم اهلیت حمل

مطابق قاعده کلی مندرج در ماده ۹۵۷ قانون مدنی: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر این که زنده متولد شود» یکی از اقسام حقوق مدنی، حق تملک اموال و اهلیت دارا شدن حق است با وجود این اهلیت حمل برای تملک در بسیاری از عقود به شدت مورد تردید قرار گرفته است^[۶۰]. منشا تردید مذبور از این جاست که حمل چون وجود مستقلی ندارد قائم مقام قانونی نیز اعم از ولی یا قیم نمی تواند داشته باشد و ‌بنابرین‏ در عقود و معاملاتی که قید تملیک کننده باید مورد قبول طرفین واقع شود تملک حمل میسر نیست ولی در وصیت گرچه تحقق تملیک بستگی به قبول موصی له دارد چون وصیت از پاره ای از جهات شباهت به ارشاد دارد تردید کمتری شده است زیرا بر فرض که موصی له به علت نداشتن ولی قهری، قادر به قبول نباشد خللی به صحت عقد وارد نمی شود و ولی طفل، بعد از تولد می‌تواند وصیت را قبول یا رد کند.^[۶۱]

در ماده ۸۵۱ قانون مدنی وصیت به حمل با صراحت تمام صحیح شناخته شده است.

ماده ۸۵۱: «وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر این که زنده متولد شود»

اهلیت حمل بر تملک موصی به ، مخصوص به موردی ست که زنده متولد شود اعم از این که قابلیت زیستن را داشته باشد یا به علت نقص در خلقت، بلافاصله بعد از تولد بمیرد. ‌بنابرین‏ اگر حیات حمل، پس از تولید به علت حرکات یا صدای او محرز باشد، وصیت صحیح است و در صورت تردید، دادرس باید با ارجاع امر به کارشناس تشخیص دهد که حمل در موقع تولد، حیات داشته یا از ابتدا مرده به دنیا آمده است.^[۶۲]

طبق نظر فقها^[۶۳] کسی که انسان وصیت می‌کند چیزی به او بدهد. باید وجود داشته باشد ‌بنابرین‏ اگر مالی را برای بچه ای که ممکن است بعدا به وجود آید وصیت کند اشکال دارد؛ و احتیاط آن است که با ورثه صلح کنند ولی اگر برای بچه ای که در شکم مادر است وصیتی کند وصیت او صحیح است هرچند هنوز روح نداشته باشد.

۲-۵-۴-سقط جنین:

به موجب ماده ۸۵۲ قانون مدنی: «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به ورثه ی او می‌رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد» ‌بنابرین‏ به موجب ظاهر این ماده اگر حمل در نتیجه ی جرمی سقط شود هرچند که مرده به دنیا آید موصی به ورثه او می‌رسد.

از خواندن ماده ۸۵۲، بعد از بیان قاعده ی منوط بودن تملک به زنده متولد شدن حمل این فکر به ذهن می‌رسد که برای جلوگیری از سوء استفاده ورثه ی موصی که احتمال دارد بدین وسیله دچار شوند که با ساقط کردن حمل، وصیت را بی اثر سازند، قانون گذار مقرر داشته است که موصی به ورثه ی حمل برسد، یعنی تملک حمل در صورت مرده به دنیا آمدن نیز ممکن است به بیان دیگر استثناء مقرر در این ماده یک اقدام تامینی برای پیشگیری از وقوع جرم سقط جنین است^[۶۴].

فرض بر این است که اگر جرمی واقع نمی شد، چنین زنده به دنیا می‌آمد، پس اکنون نیز برای محو آثار جرم و از بین بردن انگیزه ی آن،‌چنین از حیث تملک موصی به در حکم زنده،‌قرار می‌گیرد^[۶۵]

این نتیجه را بیشتر نویسندگان نپذیرفته اند به اعتقاد آنان جمع مواد ۸۵۱ و ۸۵۲ قانون مدنی بدین گونه است که: اگر حمل در نتیجه ی جرمی سقط شود و زنده به دنیا آید موصی به به ورثه می‌رسد ولی در صورتی که مرده به دنیا آید وصیت باطل است.^[۶۶]رویه قضایی ما نیز هنوز مجال نیافته است که به طور قاطع تکلیف سقط جنین از راه ارتکاب جرم را معین کند^[۶۷].

۲-۵-۶-وصیت بر قاتل:

‌در مورد عدم اهلیت نسبی به بررسی وصیت قاتل می پردازیم: سوالی مطرح می شود که آیا موصی می‌تواند به نفع قاتل خود وصیت کند؟ آیا قاتل موصی اهلیت تملک موصی به را دارد یا از آن محروم می ماند؟ در این مسئله به بررسی سه گروه می توان پرداخت:

۱٫ طرفداران بطلان وصیت: این دسته، استدلال کرده‌اند که احکام ارث از قواعد امری است و قانون گذار می کوشد تا آنجا که ممکن است حقوق ورثه را حفظ کند به همین علت حتی رضایت آنان نیز مانع تملک میراث قانونی نمی شود. ‌بنابرین‏ همان گونه که در ارث قاتل از تملک سهم الارث محروم است در وصیت که بستگی به اراده ی موصی دارد به طریق اولی، اهلیت خود نسبت به تحصیل موصی به از دست می‌دهد.

۲٫ طرفداران صحت وصیت: این گروه اعتقاد دارند که برای بطلان وصیت و عدم اهلیت باید نص صریحی وجود داشته باشد. سبب تملک در وصیت تراضی طرفین است و از این جهت به سایر عقود شباهت کامل دارد ‌بنابرین‏ قواعد ارث را نمی توان در وصیت اعمال کرد.

۳٫ قاتلین به تفصیل: یعنی استدلال کرده‌اند که اگر موصی له پس از انشاء‌وصیت، موصی را به قتل برساند وصیت به همان علت مندرج در مباحث ارث، باطل است. ولی اگر کسی از روی رغبت، مالی را به تفع قاتل خودع بعد از ایراد ضرب و جرح وصیت کند چون شائبه سوء‌نیتی در بین نیست موصی له اهلیت تملک موصی به را دارد.^[۶۸]

۲-۶ -عدم اهلیت تصرف:

در توضیحات قبلی گفتیم که برای قبول وصیت موصی له باید اهلیت تصرف داشته باشد یعنی مانند سایر قراردادها کبیر و رشید و عاقل باشد.

در بحث عدم اهلیت تصرف به بررسی اهلیت سه گروه یعنی صغیر، مجنون و سفیه می پردازیم.

۲-۶-۱- صغیر:

به موجب ماده ی ۱۲۱۲ قانون مدنی: «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است معللک صغیر ممیز می‌تواند تملکات بلاعوض بکند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات.» ‌بنابرین‏ در وصیت نیز هرگاه موصی له صغیر غیر ممیز باشد قبول وصیت به اختلاف موارد یا پدر و جد پدری یا قیم اوست و صغیر ممیز می‌تواند وصیت را قبول و موصی به را تملک کند^[۶۹].

۲-۶-۲-مجنون

مجنون نیز مانند صغیر غیر ممیز اراده ی معتبر ندارد پس اگر وصیتی به سود مجنون شود نماینده ی قانونی او باید وصیت را قبول کند.

۲-۶-۳-سفیه:

وضع غیر رشید از حیث تملک رایگان شبیه صغیر ممیز است ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ی ولی یا قیم،‌اعم از این که این اجازه قبلا داده شود و یا بعد از انجام عمل معللک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است» اما باید در نظر داشت که این قاعده در صورتی قابل اعمال است که در وصیت تعهدی بر موصی له شرط نشده باشد اگر موصی له با قبول وصیت تعهدهای مالی بر عهده بگیرد دخالت ولی قهری و قیم سفیه یا صغیر ممیز ضرورت پیدا می‌کند: یعنی باید قبول وصیت با اجازه ی سرپرست قانونی باشد.^[۷۰]

نتیجه این که در زمان قبول وصیت اعم از این که قبول در زمان حیات موی یا بعد از فوت او باشد موصی له باید شرایط لازم را داشته باشد و بعد از قبولی جنون و عدم رشد تاثیری در صحت وصیت سابق ندارد.

۲-۷-اهلیت اشخاص حقوقی