این مسئله نیز حائز اهمیت است که چنانچه کسی به موجب سند عادی اقدام به معامله یا تعهد نسبت به مال غیرمنقول نماید و سپس همان مال را به وسیله سند رسمی منتقل نماید، آیا مشمول این ماده و بزه معامله معارض شده است یا خیر؟

این مسئله اختلاف نظرهای فراوانی را ایجاد کرد تا اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور ابتدا در آرای شماره ۱۳۱- ۱۲/۱۲/۲۲ و ۵۹- ۲- ۲۹/۴/۳۹ تأکید کرد که چون طبق ماده ۱۲۸۴ق.م سند به نوشته‌ای گفته می‌شود که در مقام دفاع یا دعوی قابل استناد باشد و از سوی دیگر طبق بند۱ ماده ۴۷ ق.ث در محل‌هایی که دفتر اسناد رسمی موجود است، ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول اجباری است؛ ‌بنابرین‏ سند عادی نسبت به اموال غیرمنقول، در دادگاه قابل پذیرش نیست و مندرجات سند عادی قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و از این جهت عمل مذبور مشمول ماده ۱۱۷ق.ث نیست.

سپس در رأی وحدت رویه شماره ۴۳- ۱۰/۸/۵۱ به عنوان فصل‌الخطاب اختلاف نظرها بیان شد که «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا دو تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اوّل ماده ۳۷ قانون مذبور اجباری می‌باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، ‌بنابرین‏ چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی، معامله‌ای معارض با معامله اوّل ‌در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ ق.ث اسناد نخواهد بود. بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی بر طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است»^[۵۳].

رأی مذکور علی‌رغم ایرادهای متعدد ریشه‌ای و اساسی، از جهت حفظ انتظام در زمینه عقود و معاملات و پیش‌گیری از اختلافات آتی طرفین معامله و تسهیل کار محاکم، قابل توجیه و دفاع است.

مسئله دیگری که در اینجا مطرح می‌باشد، این است که از منظر حقوق جزا تعارض معامله دوم با معامله نخست، موجب بطلان معامله دوم است؛ و با این بیان سؤالی که طرح می‌شود آن است که چگونه می‌توان شخصی را به استناد انجام معامله‌ای که فاقد اعتبار قانونی است، تحت تعقیب و مجازات قرار داد؟ در واقع جرم مذبور سالبه به انتفاء موضوع است.

در پاسخ باید گفت که در این‌گونه موارد قانون‌گذار چنین اعمالی را از جهت اِعمال مجازات، صحیح فرض ‌کرده‌است و از این رو برخی حقوق ‌دانان این سخن را تحت عنوان اصلی به نام «اصل صحت اعمال حقوقی از حیث کیفر» مطرح نموده‌اند^[۵۴].

همچنین می‌توان چنین استدلال کرد که از قرائن موجود فهمیده می‌شود که منظور از معامله یا تعهد درماده ۱۱۷ ق.ث اعم از عقد صحیح و فاسد است. در اینجا رجوع محققان حقوق جزا به مباحث دقیق طرح شده در اصول فقه در باب نزاع صحیحی و اعمی می‌تواند برای توضیح مواردی از این دست راهگشا باشد؛ که ما به دلیل عدم ارتباط مطلب با این رساله وارد آن نمی‌شویم.

۳٫۱٫ عنصر روانی

تعهد و سوء نیت دو عنصر روانی بزه معامله معارض است. البته برخی را عقیده بر این است که صرف وجود عمد در تنظیم معامله در تحقق عنصر روانی کافی است^[۵۵].

سوء نیت در اینجا عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اوّل و تعارض آن با معامله دوم. در تحقق بزه معامله معارض و استحقاق اِعمال مجازات بر مرتکب، خواستن و آگاهی که دو رکن تقصیر هستند باید وجود داشته باشند. یعنی مرتکب بزه در انجام معامله عمد داشته باشد(خواستن) و نسبت به معامله سابق و تعارض معامله فعلی با آن آگاه باشد(آگاهی). همین مقدار در تحقق عنصر روانی بزه کفایت می‌کند.

۲٫ تفاوت بزه معامله معارض با جنبه حقوقی آن

در خصوص تفاوت میان بزه معامله معارض(موضوع ماده ۱۱۷ ق.ث) با آنچه در حقوق مدنی مورد مناقشه و تضارب آرای واقع شده چند نکته قابل ذکر است:

نکته اوّل) در بزه معامله معارض، معامله دوم در زمانی رخ داده است که به موجب معامله نخست نقل و انتقال حق به صورت قطعی به انجام رسیده و دیگر حقی برای انتقال دهنده باقی نمانده است و از این رو معامله دوم در حق غیر انجام پذیرفته است. از همین جهت عمل مذبور را یکی از مصادیق بزه کلاهبرداری دانسته‌اند. مقصود قانون‌گذار از «دادن حق نسبت به عین یا منفعت به دیگری» حقوق عینی همچون حق انتفاع، رهن، ارتفاق و . . . می‌باشد، نه هر گونه حقی که به نحوی با مال ارتباط دارد. به همین دلیل ماده۱۱۷ را نمی‌توان شامل قولنامه یا وعده بیع دانست و رأی وحدت رویه در خصوص بزه مشمول این ماده نیز مؤید این معنا است. هرچند برخی حقوق ‌دانان قائل به شمول ماده ۱۱۷ بر قولنامه هستند و از این رو با رأی وحدت رویه به شدت مخالفت می‌ورزند^[۵۶]. امّا به هر حال شمولیت ماده ۱۱۷ بر حقوق دینی و تعهداتی نظیر قولنامه با اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری مخالف است.

نکته دوم) در تعهدات حقوقی منفی یا ترک فعل حقوقی(مانند سلب حق فروش اتومبیل برای مدت معیّن)، حقی نسبت به عین یا منفعت اتومبیل به متعهدله داده نشده است تا موضوع مشمول ماده ۱۱۷ شود؛ لذا در صدر ماده از واژه «حق» استفاده نموده است نه «تعهد». در حالی که این بخش از تعهدات، اصلی‌ترین مناقشات حقوق ‌دانان حقوق مدنی را به خود اختصاص داده است.

نکته سوم) ماده ۱۱۷ در مقام بیان و تعیین مجازات است و از این جهت تفسیر متعارف آن چنین خواهد بود که قانون‌گذار در میان معاملات معارض، به بخشی که در آن به حقوق عینی دیگران آشکارا تعرض می‌شود، نظر داشته است.

نکته چهارم) رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور در خصوص این ماده عملاً فاصله میان ماده مذکور با بحث ما نحن فیه را دو چندان می‌کند. زیرا با لحاظ این رأی، ماده ۱۱۷ تنها در مواردی که انتقال حق با سند رسمی باشد، کاربرد خواهد داشت و دایره آن بسیار محدودتر می‌شود.

نکته پنجم) تضییق دیگری که در ماده ۱۱۷ وجود دارد، آن است که اگر چه بر اساس مقتضای این ماده موضوع نقل و انتقال حق، شامل اموال منقول و غیرمنقول می‌باشد، امّا با عنایت به مواد ۴۶، ۴۷، ۴۸ ق.ث اسناد عادی که موضوع آن‌ ها اموال غیرمنقول باشد، در محاکم و ادارات قابل پذیرش نیستند. از این رو در مقام تعارض سند عادیِ مقدّم با سند رسمیِ مؤخر، اسناد عادی قدرت تعارض ندارند و مسئله از موضوع ماده ۱۱۷ خارج است.