احیاء که در زمین های مباح موجب مالکیت می شود عملی حقوقی است زیرا دارای تمام ارکان یک عمل حقوقی که ذکر شد می‌باشد. این عمل حقوقی از ‌آنجا که با قصد یک طرفی احیاء کننده صورت می‌گیرد ایقاع است. ‌بنابرین‏ احتیاج به قصد و رضای احیاء کننده دارد.

۴-۲-۱-۳- شرایط تملک از طریق احیاء

عملیات احیاء در صورتی موجب مالکیت می‌گردد که دارای شرایط زیر باشد .

۱- قصد احیاء و تملک

با توجه به اینکه تملک از طریق احیاء از ایقاعات و یک عمل حقوقی محسوب می شود بی شک متوقف بر قصد است. در واقع احیاء کردن، بدون آنکه احیاء کننده قصد تملک داشته باشد، موجب تملک نمی شود. ماده ۱۴۳ ق.م در احیای زمین موات و مباح «قصد تملک» را شرط ایجاد مالکیت قرار می‌دهد. در این ماده می خوانیم : «هر کس از اراضی موات و مباحه قسمتی را به قصد تملک احیاء کند، مالک آن قسمت می شود» .

‌بنابرین‏ چنانچه شخصی در مسیر سفر، محلی را آباد و چاهی بکند تا استفاده کند و سپس به راه خود ادامه دهد، چنین عملی موجب تملک نمی شود. چراکه او قصد تملک نداشته و فقط مادام که در آنجا اقامت دارد حق استفاده از آن را خواهد داشت.

در نتیجه، اصل در تملک آن است که با قصد انجام گیرد و کسی نمی تواند بدون توجه و قصد، مالک چیزی گردد.

۲- ملک مورد احیاء، زمین تحجیر شده دیگری نباشد

همان‌ طور که خواهیم گفت، تحجیر اراضی مباح موجب حق اولویت و اختصاص است. پس کسی نمی تواند زمینی را که توسط دیگری تحجیر شده احیاء کند. حال اگر کسی به قهر و زور زمین تحجیر شده دیگری را تصرف کند و آباد سازد، شخص متصرف، مالک نمی گردد.

۳- لزوم رعایت مقررات

طبق ماده ۱۴۵ ق.م : «احیاء کننده باید قوانین دیگر مربوطه ‌به این موضوع را از هر حیث رعایت نماید». ممکن است قانون افراد را از تملک بعضی از اراضی موات منع یا شرایط و کیفیات خاصی برای آن پیش‌بینی کند. در این صورت آباد کردن زمین بدون رعایت مقررات مربوط موجب تملک نخواهد بود.

۴-۲-۱-۳-۴- احیاء موات در حقوق امروز

مقررات قانون مدنی راجع به تملک اراضی موات، از طریق احیاء، امروزه فایده عملی خود را از دست داده است. زیرا به موجب اصل ۴۵ قانون اساسی و مقررات خاص، اراضی موات اصلی از زمره مباحات خارج و در اختیار دولت گذارده شده و اسناد مالکیت خصوصی راجع به آن ها ابطال گردیده و سند مالکیت آن ها به نام دولت صادر شده یا باید صادر شود. پس زمین های مذکور قابل تملک از راه احیاء نیستند و فقط دولت می‌تواند با رعایت مقررات، آن ها را به اشخاص عمومی یا خصوصی واگذار کند. (صفایی،۱۳۸۷،۱۴۸)

در نتیجه با وجود اصل ۴۵ ق.اساسی و مواد ۶ تا ۸ قانون زمین شهری و آیین نامه اجرایی آن، امروزه تملک زمین با احیاء منتفی شده است .

۴-۲-۱-۳-۵- لزوم و جواز احیاء اراضی موات

همان‌ طور که گفتیم مبنای لزوم و جواز با توجه به ماهیت و آثار حقوقی آن بایستی مشخص شود. پس آنچه ما دانستیم این بود که اگر کسی زمین مواتی را که به واسطه نداشتن مالک جز مباحات محسوب می شود را به نحوی از انحاء آباد کند به طوری که عرفاً بگویند این زمین آباد شده است، احیاء کننده محسوب شده و در نتیجه همین احیاء، مالک آن می شود مشروط بر اینکه قصد تملک آن زمین را داشته باشد .

لذا از آنجا که عمل حقوقی احیاء با یک اراده محقق می شود و در آن قصد انشاء که همان ایجاد مالکیت و تملک زمین از آثار آن می‌باشد از ایقاعات می‌باشد و از طرفی احیاء کننده این حق را از دارایی کسی خارج نمی کند بلکه قانون به افراد اجازه داده تا به اراده خود بر روی اموالی که مالک ندارند (مباحات) حق پیدا کنند .

پس صاحب حق می‌تواند با اعراض حق خود این اموال تملک شده را به وضعیت سابق خود یعنی مباح بازگرداند بدون اینکه دخالت یا تصرفی در حقوق دیگران انجام دهد.

در نتیجه، با وجود اینکه قانون مدنی از لزوم و جواز این نوع از اسباب تملک سخن نگفته باید بر آن بود که احیاء اراضی موات ایقاعی جایز است. در واقع از نوع ایقاعات یک طرفه محسوب می‌گردد و ایقاع کننده می‌تواند با اراده خود از آن اعراض نماید. چراکه هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، این اعمال اراده هیچ دخالت و تصرفی در حقوق دیگران ایجاد نمی کند. این مهم وقتی شناسایی می‌گردد که با مداقه در تشکیل و چگونگی آثار و شرایط هر کدام از اعمال حقوقی، به طور مجزا بررسی شود .

اینکه آیا صاحب حق می‌تواند در صورت اعراض، از اعراض مالکیت خود عدول کند یا نه را در گفتارهای بعدی مطالعه می نماییم .

۴-۲-۲- تحجیر

۴-۲-۲-۱- مفهوم تحجیر

تحجیر در لغت به معنی سنگ چیدن است و در اصطلاح حقوقی به هر عملی که شروع در احیاء محسوب شود تحجیر اطلاق می شود. پس تحجیر دارای معنایی اعم از سنگ چینی است.

شروع به احیاء حق تقدمی ایجاد می‌کند که سایر داوطلبان تملک زمین را از رقابت با آغاز کننده باز می‌دارد، این حق را «تحجیر» می‌نامند که مثال شایع آن دیوار کشی و محصور کردن زمین است. پس هر اقدامی که به تناسب هدف احیاء کننده در دید عرف مقدمه رسیدن به آن است، تحجیر نامیده می شود. مانند : شخم زدن برای زراعت و پی کندن برای ساختمان و چاه کنی برای آبیاری. ماده ۱۴۲ ق.م سنگ چیدن اطراف زمین را نیز تحجیر گفته است. (کاتوزیان،۱۳۹۲،۱۶۹)

۴-۲-۲-۲- اثر تحجیر

مطابق ماده ۱۴۲ ق.م: «شروع در احیاء، از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره تحجیر است و موجب مالکیت نمی شود ولی برای تحجیر کننده ایجاد حق اولولیت در احیاء می کند» .

‌بنابرین‏، برای نمونه چیدن سنگ، علامت سابقه اقدام و مقدمه احیاء است و شخص اقدام کننده دارای حق اولویت است. حق اولویت را در اصطلاح فقهی «حق الاختصاص» می‌گویند. اثر حق اولویت آن است که صاحبش برای احیاء و تملک موضوع آن اولویت دارد و مادام که اعراض نکرده دیگران نمی توانند بدون جلب رضایت او اقدام به احیاء کنند و در فرض اقدام و احیاء، مالک آن نمی شوند و غاصب خواهند بود. (محقق داماد،همان منبع،۲۶۷)

ماده اول آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۷ هم در همین زمینه تأکید می‌کند «… عملیاتی از قبیل

شخم غیر مسبوق به احیاء و تحجیر و ریختن مصالح در زمین و حفر چاه و نظایر آن، عمران و احیاء محسوب نمی گردد».

۴-۲-۲-۳- شرایط تحقق حق تحجیر

تحجیری که ایجاد حق اولویت در اراضی موات می کند باید دارای شرایط زیر باشد :

۱- قصد احیاء

چنان که گفته شد احیاء وقتی موجد ملکیت است که احیاء کننده با قصد احیاء و قصد تملک اقدام کرده باشد و چون تحجیر مقدمه احیاء است وقتی تحجیر سبب ایجاد حق اولویت و اختصاص است که با قصد احیاء انجام گیرد. برای مثال: نظامیان که از محلی به محل دیگر حرکت می نمایند در نقطه ای که می خواهند چند روز توقف کنند اطراف زمینی را سنگ چین کرده و آن را مصطح می‌کنند تا چادرهای خود را بزنند و سپس آن را رها کرده و می‌روند، عمل مذبور ایجاد حق اولویت برای نظامیان نمی نماید زیرا در تحجیر زمین قصد احیاء آن را ندارند. (محقق داماد،۱۳۹۰،۲۷۵و۲۷۶٫امامی،۱۳۹۰،۱۷۱و۱۷۲)