از طرف دیگر، در دریافت معنای اجباری و اختیاری نمیتوان به حکم مقنن درقسمت اول مجموعه همین قانون یعنی بخش ثبت ملک که آن را نیز اجباری اعلام کرده است بی توجه بود. یعنی اجباری اعلام کردن اسناد ویا اختیاری بودن آنها هم در مقایسه با ثبت ملک است و هم در مقایسه و عنایت مقنن به قوانین اختصاصی ثبت اسناد سابق است که درتمام آنها ثبت سند، اجباری بوده است. یعنی در اوقاتی که ثبت ملک اختیاری بوده است، ثبت اسناد اجباری بوده است و در قانون فعلی که ثبت ملک تماماً اجباری است، ثبت سند به دو بخش اختیاری و اجباری تقسیم شده است.
بنابراین معنای اجباری بودن اسناد موضوع این قانون، مثل اجباری بودن املاک است. فلذا اگرثبت ملک اثباتی است ثبت اسناد را نیزمی توان اثباتی تلقی کرد ولکن اگر ثبت املاک ثبوتی واثباتی است، ثبت اسناد را نیز باید ثبوتی و اثباتی معنا کرد. چراکه با توجه به سابقه ایندوو با درنظر گرفتن اینکه یک عبارت یا کلمه در یک مجموعه قانون بایستی یکسان بکار رود و نمیتوان یک عبارت را در چند جای قانون بدون قید قرینه، در معنای مختلف و احتمالاً متضاد، با آثار و احکام متفاوت بکار برد. این عمل بر مقنن قابل اغماض نخواهد بود و ساحت وی از آن مبرّاست. فلذا در این قانوننیزمعنای اجبار، در دوقسمت ثبت ملک وثبت سندیکسان است و قرینهای خلافآن ملاحظه نمیشود. ممکن است کسی بگوید ثبت ملک و ثبت سند دو امر مختلف است و قیاس معالفارق، فلذا استدلال مردود است. پاسخ بسیار واضح وساده است درقوانین قبلی قانون ثبت ملک جدا بود و قانون ثبت اسناد جدا ولی در قانون فعلی(۱۳۱۰) هر دو تجمیع شده و در یک مجموعه آمده است آیا نفس این تجمیع، قیاس مع الفارق شما را تائید می کند؟ اگرفرق است چرا تجمیع کرده است؟

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

به هر روی، ثبت ملک نیز سابقاً اختیاری بود و در این قانون اجباری شده است، اسنادی که دراین مواد (۴۶ و۴۷ و۴۸) اجباری شده ودرمواد ۷۰ تا ۷۳ و۹۱ و۹۲ و دیگر مواد اجباری شده یا اعتبار ویژه برای آن قائل شده یا در مورد ترتیب اثر دادن یا ندادن بر اسنادش ثواب و عقاب مترتب کرده، همگی ناظر به همان ثبت اجباری ملک و در واقع تعقیب هدف اصلی مقنن از ثبت ملک در ثبت اسناد است. اگر ثبت ملک اجباری باشد و ثبت اسناد نقل آن اختیاری باشد، نقض غرض مقنن و بر باد دادن هزینه و زحمت فراوان است چرا که بعد از اولین نقل و انتقال غیر رسمی تمامی اهداف مقنن عقیم و ضایع خواهد بود. فلذا نه تنها عقلاً و منطقاً اجباری بودن تنظیم اسناد از مقصود ضمنی مقنن بر میآید که از روح تمامی مواد و نیز از تصریح مقنن در ماده۲۲ نیز این مطلب به دست میآید. هر آنچه مخالف فرض ماده۲۲ باشد مردود و بلا اثر است هیچ امری مخالف فرض۲۲ مقبول نخواهد بود. لذا اجباری بودن اسنادمربوط به املاک ثبت شدهکاملاً منطقی ومعقول است و بااجباری بودن ثبت املاک سازگار وهمراه است. و ثبت اجباری اسناد تعقیب هدف حاکمیتی مقنن در ثبت اجباری املاک است و نقض آن نقض غرض مقنن از تقنین است که به فتوای مرحوم صاحب جواهر حرام است^[۱۸].
۲- شرح مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث
بند ۱و۲ ماده ۴۶ تقریباً واضح است و شبهه ای در مصادیق و در تفسیر و تحلیل ندارد. لیکن در مقایسه با ماده ۴۷ و لحاظ کردن آن شبهاتی مطرح می شود . در ماده ۴۷ نیز بند ۱ روشن و واضح است و مصادیق آن بدون مقایسه با ۴۶ شبهه ای ندارد ولکن وقتی مواد تواماً ملاحظه می گردد ابهام حاصل میگردد؛ آیا املاک « درجریان ثبت» مشمول کدام ماده است؟ صراحت بند ۱ ماده ۴۶ اعلام می دارد، هر ملکی که وارد دفتر املاک شده مشمول بند ۱ و هر ملکی که وارد دفتر املاک نشده ولو در جریان ثبت، مشمول بند ۱ ماده ۴۷ است. آیا بند ۲ ماده ۴۷ شامل اموال غیر منقول نیز هست ؟یا مختص اموال منقول است ؟
بند ۱ ماده ۴۶، کلیه عقود ومعاملات عین و منافع غیر منقول ثبت شده است وبند ۲ ماده مرقوم، کلیه عقود و معاملات راجع به حقوق غیر منقول ثبت شده است بند۱ ماده ۴۷ مانند بند ۱ ماده ۴۶ است برای غیر منقول ثبت نشده فلذا حکم « حقوق غیر منقول ثبت نشده » صراحتاً مشخص نشده ولی برای «غیرمنقول ثبت شده و ثبت نشده » بجز ایراد اخیر حکم مواد ۴۶ و۴۷ در اصطلاح منطقی جامع و مانع است. تکلیف عین و منافع و حقوق «ثبت شده » در ۴۶ آمده و مصداقی برای غیر منقول ثبت شده باقی نیست که مورد حکم قرار نگرفته باشد. حکم عین و منافع غیر منقول ثبت نشده هم مثل ثبت شده در بند ۱ ماده ۴۷ جامع و مانع است ولی نسبت به «حقوق غیر منقول ثبت نشده» جامع نیست و ظاهراً نقص دارد. با جمع سه بند فوق احکام غیر منقول (ثبت شده و نشده) عین و منافع و حقوق مانع است ولی جامع نیست چرا که حقوق ثبت نشده مورد حکم سه بند نیست.
حال تفسیر بند ۲ ماده ۴۷؛ صلحنامه و هبهنامه و شرکتنامه: اگر این سه عقد راجع به «حقوق غیر منقول ثبت نشده» باشد میتواند مشمول بند ۲ باشد یعنی الزامی است ولی برای عین و منافع غیر منقول ثبت شده و نشده و حقوق ثبت شده نمیتواند تصور و فرض شود چرا که پیشتر گفتیم سه بند اول جامع و مانع است. بنابراین برای سه عقد بند ۲ مصداقی بجز حقوق ثبت نشده و اموال منقول باقی نمی ماند. اگر کسی حکم بند ۲ را معطوف به بند۱ ماده ۴۷ بداند اولاً با ظاهر عام و کلی بند ۱ منافی است و ثانیاً تمام مواد ۴۶ و ۴۷ را به هم خواهد ریخت و در این صورت تعبیر صحیح سه بند اول چیست؟ مقنن حکم جامع و مانع عین و منافع ثبت شده و نشده و حقوق ثبت شده را که شامل تمام عقود و معاملات و از جمله این سه عقد است را صراحتاً بیان کرده و به جز یک نقص که گفتیم (حقوق ثبت نشده) الباقی شامل ۳ عقد مرقوم نیز می شود. و انکار به معنای آن است که اولاً الفاظ عام ۳ بند افاده عموم نکند و ثانیاً اگر افاده عموم کند بند۲ ماده ۴۷ تکرار مصادیقی از آن عموم است. بطلان این هر دو واضح و اظهر من الشمس است.
آیا مقنن حکمی را تکرار کرده است؟ آیا اقدامی لغو و زائد انجام داده است؟ داب قانونگذار چنین ادعائی را می پذیرد؟! منطقی است در دو ماده پیاپی در ۳ بند الفاظ عام ذکر کند و در بند ۴ عمومات را نسخ کند؟ بله تخصیص منطقی است و مرسوم و معمول ولی در اینجا تخصیص نیست حکمی عوض نشده مصادیقی از حکم خارج و استثناء نشده است بلکه تکرار حکم در ۳ مصداق از مصادیق عام است که در هیچ جای دیگر معمول و متداول نبوده و نیست. لذا تعبیر صحیح بند ۲ ماده ۴۷ همان است که آن را شامل مورد نصّ قبلی و اموال منقول بدانیم. (به عبارت دیگر شامل اموال منقول و غیر منقول و مورد اخیر شامل، ثبت شده و ثبت نشده میباشد)
علاوه بر استدلال فوق اگر ۳ عقد بند ۲ ماده ۴۷ مربوط به املاک ثبت نشده بود از نظر ادبی لازم بود عبارت «نسبت به املاک ثبت نشده» بعد از بیان ۳ عقد در بند ۲ و به دنبال آن میآمده^[۱۹] چون بیان مطلقش قطعاً موجب شبهه و شامل ثبت شده و نشده و منقول و غیر منقول، همه است و مقنن چنین القاء شبههای نمیکند. مضافاً میتوانست ۳ عقد به دنبال بند ۱ ماده۴۷ بیاید (اگر فرض شود معطوف به بند۲ و مربوط به غیر منقول ثبت نشده است) بدین صورت که: «کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده خصوصاً صلحنامه، و هبهنامه و شرکت نامه.» و با این تعبیر نیازی به بند مستقل شماره۲ ماده۴۷ نبود. روش تفسیر در حقوق مدنی و آشنایی به روش مقنن در قانون گذاری کاملاً این برداشت را می پذیرد و امثال و نظائر آن در قوانین مدنی کم نیست و بیان حکم کلی در بندی و تکرار آن در مصادیقی در یک ماده قانون تا کنون مشاهده نشده است.
۳- شمول بند ۲ ماده ۴۷ ق.ث
گفتیم حکم حقوق غیر منقول ثبت نشده در ماده ۴۶ و بند ۱ ماده ۴۷ نیامده است و اینک می گوییم حکم حقوق ثبت نشده ملک ثبت شده (مفهوم مخالف بند ۲ ماده ۴۶) نیز نیامده است. اما در بخش جامع و مانع گفتیم فقط یک نقص و آن هم حقوق ملک ثبت نشده و چرا به حقوق ثبت نشده اشاره نکردیم. به این جهت که مفهوم مخالف حجت است پس حکم حقوق ثبت نشده ملک ثبت شده به دلالت التزامی روشن است و بیان شده است و از این جهت جامع است. اما هر دو نقص با توجه به بند ۲ ماده ۴۷ لازم است یکبار دیگر بررسی شود. آنچه قطعی است اگر ظرف نقل و انتقال این دو صلح و هبه و شرکت باشد قطعاً مشمول بند ۲ و اجباری است. اما آیا می توان ظرفی غیر صلح و هبه برای نقل و انتقال این حقوق فرض کرد؟ با توجه به اینکه در بیع عینیت مبیع شرط است و اموال اعتباری انتزاعی نمی توانند مبیع قرار گیرند پس انتقال حقوق مرقوم به ظرف و قالب بیع متصور نیست ولی از آنجا که در معاوضه اختصاصات بیع جاری نیست آیا معاوضه این حقوق متصور و مقدور است؟ پاسخ بسته به این است که لزوم عینیت مختص بیع است یا از قواعد عمومی است؟ گمان نمی رود از عمومات باشد و لذا معاوضه آن بلااشکال است و معاوضه حقوق فوق از شمول اسناد اجباری خارج است و سایر عقود معین و نا معین هر آنچه ناقل محسوب است می تواند از شمول اجباری خارج باشد. بنابراین حکم دو مورد نقص خلاصه این است که اگر در قالب صلح و هبه و شرکت باشد اجباری و خارج از این قالبها باشد اختیاری و در فروض تردید مسلماً به دلیل استثناء و خلاف قاعده بودن، مشمول اختیاری است.
گفتار دوم: ضمانت اجرای ثبت اجباری اسناد
ماده ۴۸: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
۱- شرط اعمال ماده ۴۸ ق.ث
اولاً؛ اجباری بودن ثبت سند باید احراز شده باشد، یعنی سند مورد نظر باید از مصادیق اجباری مواد ۴۶و۴۷ باشد.
ثانیاً؛ به ثبت دفتر اسناد رسمی نرسیده باشد. هرچند که دفتری برای ثبت اسناد رسمی بجز دفاتر اسناد رسمی، پیشبینی نشده است لیکن با توجه به اینکه « اسناد رسمی »دیگری نیز داریم و مقامات رسمی دیگری نیز داریم، باید دقت شود منظور از به ثبت نرسیدن، ثبت مطابق مواد ۴۶ و۴۷ و در دفاتر اسناد رسمی است فلذا هرچند سندی به ظاهر و مطابق ماده ۱۲۸۷ ق.م. رسمی محسوب شود معذالک مشمول ماده ۴۸ فوقالذکر است و در ادارات دولتی ومحاکم نبایدپذیرفته شود. و از این حیث سندرسمی محسوب نمیشود .
بنابراین اسناد ادارات و نهادهای دولتی و عمومی که مطابق ماده ۱۲۸۷ ق.م. رسمی محسوب میشود، فقط در راستای وظایف ذاتی و محوله قانونی این نهادها و مقامات، قابل قبول و رسمی تلقی میگردد نه خارج از وظایف و ماموریتها و صلاحیتهای آنان واین شروط سه گانه ماده ۱۲۸۷ بایستی به دقت در هر مورد بررسی گردد بنابراین قرارداد واگذاری اداره دولتی برای احداث مسکن یا کشاورزی هر چند فینفسه رسمی است و در محدوده صلاحیت وزارتخانه مرقوم است ولی ارزش واعتبارآن برای نقل، معتبرمحسوب نمیشود مضافاً اینکه درجائی که طرف اداره یا مقام رسمی، اشخاص خصوصی باشند سند ازجانب اداره یا مقام رسمی اگر رسمی محسوب شود از باب نقش و سمت و مداخله اشخاص خصوصی نمیتواند رسمی محسوب شود.
بنابراین اسناد به ظاهر رسمی مشمول ماده ۱۲۸۷ بجز آنچه در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشد در مصادیق ماده ۴۶ و۴۷ ق.ث هرچند از مقامات رسمی دیگر صادر شده باشد مشمول عدم پذیرش ماده ۴۸ ق.ث خواهد بود. و این مبتنی بر صلاحیت انحصاری دفاتر اسناد رسمی برای تنظیم اسناد املاک ثبت شده است.
۲- معنای«عدم پذیرش» ماده ۴۸ ق.ث
۱-۲- ماده ۴۸ روی دیگر سکه ماده ۲۲
درشرح ماده۲۲ گفتیم که ماده ۴۸ بعد سلبی ماده ۲۲ است مفهوم مخالف یا بعد سلبی صدرماده ۲۲ همان منطوق ماده ۴۸ است یا بالعکس وحتی اگر ماده ۴۸ نبود نیز، حکم عدم پذیرش باستناد ماده ۲۲ باقی و برقرار بود.
۲-۲- دو روی ثبت؛ سند مخالف قانون، و، قانون مخالف ثبت سند
اگر سندی که باید «اجباراً» به ثبت میرسیده ونرسیده مورد پذیرش حاکمیت (دولت و محکمه) قرار نمیگیرد، منطقاً، سندی هم که نباید «اجباراً» به ثبت برسد و مع ذالک به ثبت رسیده باشد، بایستی مورد پذیرش حاکمیت (دولت و محکمه) قرار نگیرد. به عبارت دیگر همچنان که سند رسمی مثلاً مرکز فساد و قمارخانه یا کالای قاچاق مخالف قانون و ممنوع و باطله است، سند عادی ملک ثبت شده نیز همینگونه و ممنوع و باطله است اولی اجباراً نباید ثبت میشده است و دومی اجباراً باید ثبت میشده و در هر دو بالعکس عمل شده و هر دو ممنوع و باطله است.
۳-۲- معنای یکسانِ «عدم پذیرش» در هر دو ماده ۲۲ و ۴۸
سندی باید ثبت میشده و نشده، بالعکس سندی نباید ثبت میشده ولی ثبت شده؛ مثل سند مجعوله و مزوّره و مصادیق ماده ۱۰۰ ق.ث یا هر سندی که قوانین موجد حق را نقض کند یا هر سند خلاف عفت عمومی و هر سند خلاف قوانین اساسی و پایه و آمره و نظم عمومی. آیا اگر چنین اسنادی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبتگردد، همان برخوردی را بایدکرد که بالعکس سندی که باید ثبت میشده و نشده است؟
۴-۲- مفهوم مخالت ماده ۴۸ حجّت است
ما معتقدیمکه دو روی سکه۴۸ مستلزم بطلان مصادیق آن است. سندیکه باید ثبت میشده و نشده و سندیکه نباید ثبت میشده و شده هیچ تردیدی نیستکه اسنادیکه«نباید» باطل و بلااثر وبعضاً فینفسه جرم کیفری است و هیچ اعتبارحقوقی و رسمیت اداری ندارند همینگونه است معنای عدم پذیرش در منطوق ۴۸ سندی که «باید» و ثبت نشده تفاوتی با سند «نباید» ندارد در علم اصول حجیت مفهوم مخالف ثابت است.
۵-۲- اقران و مماثل «عدم پذیرش»
در مقررات استخدامی گفته میشود مثلا لیسانس فیزیک برای معلمی فیزیک یا انتخاب قاضی و وکیل و سردفتر از بین دارندگان لیسانس حقوق انتخاب شوند آیا اگر این دو جا به جا شوند، «پذیرفته می شوند» لیسانس فیزیک برای قضاوت و لیسانس حقوق برای معلمی فیزیک.
آیا لیسانس فیزیکبرای قضاوت باطل است؟ پروانه لیسانس فینفسه خیرباطل نیست ولی برای استخدامقاضی، بله، پاسخ مثبت است بابطلان فرقیندارد. وقتی پروانه لیسانسفیزیکپذیرفتهنمی شود؛ قبول نمیشود، ترتیب اثر داده نمیشود، حتی اگر پذیرفته شود یا ترتیب اثر داده شود؛ جرم کیفری ومستلزم مجازات عمومی و انتظامی و مسئولیت مدنی است(ماده ۷۳ ق.ث) چه فرقی با بطلان دارد؟
«وجود» این پروانه شناسایی نمیگردد، نباید آن را اخذ کرد و نباید بدان هیچ ترتیب اثری داد، حتی ثبت نام کردن برای امتحان قضاوت به استناد این پروانه از طرف اداره دولتی که ثبت نام را به عهده دارد،جرم است و غیر قابل قبول و این بدین معنی است که اداره مرقوم به محض آن که متوجه شد و دریافت پروانه ارائه شده لیسانس حقوق نیست باید رد می کرد و از ارائه خدمت امتناع می کرد و هیچ ترتیب اثری نمیداد و این تفاوتی با بطلان ندارد. درقوانین شکلی صدها «عدم پذیرش» داریم. درقانون ثبت میگوید؛ اعتراض بعد از انقضای موعد «پذیرفته نمیشود». دعوای عین و منافع و قیمت بعد از ورود ملک به دفتر املاک «پذیرفته نمیشود» تجدید نظر و فرجام خواهی و اعاده دادرسی و … بعد از انقضای مواعد «پذیرفته نمیشود».
ملاحظهمیشودکه درتمام موارد ومصادیق«پذیرفتهنمیشود» مساوی«عدم» است، مساوی«بطلان» است.
مرحوم دکتر عبدالحسین علی آبادی در استدلال خویش در مقدمه رأی وحدت رویه ۴۳ مورخ ۸/۱۰/۵۱ میفرمایند: دلیل اعم از آن استکه به استناد آن ارائه دهندهاش محکوم شود یا حاکم^[۲۰]. دیوان عالی با رد نظریه ایشان در واقع معتقد است که دلیل باید (اقل مراتب) بظاهر دلیل باشد، شبیه دلیل قانونی باشد. نوشتهای که به وضوح سرشار از الفاظ رکیک و ناسزاست باید اخذ و«پذیرفته» شود و رسیدگی قضایی شود و بعد مردود اعلام گردد و استناد کننده و ارائه دهندهاش محکوم گردد؟ کسی که آلات و ادوات عینی جرم را ارائه میدهد و ادعائی مطرح و حقی مطالبه میکند، آیا باید از او «پذیرفته» و رسیدگی شود و بعد محکوم و مردود گردد؟ آیا مقام قضایی چنین اهانتی میپذیرد؟ آنچه که به وضوح دلیل محسوب نیست و موضوع بطلان قانونی است یا مصداق جرم است آیا نباید در نگاه اول محکوم و مردود گردد؟ آیا سزاوار نیست که اساساً پذیرفته نشود؟ آیا همان دانشنامه فیزیک برای قضاوت نیست؟
۶-۲- چرا فقط «عدم پذیرش» سند غیر رسمی
۱-۶-۲- سابقه تاریخی
قانون ثبت مصوب سال ۱۳۱۰ یعنی ۸۰ سال پیش است. اوضاع فرهنگی و اجتماعی و سیاسی آن روزگار را در نظر آورید، نقش روحانیون و علما را در تنظیم اسناد مردم و قضاوت بین مردم و نفوذ آنان در اجتماع آن روز را در نظر آورید، جامعه ای که عموما سواد خواندن و نوشتن نداشته است حتی عموم مردم از تنظیم سند عادی به دلیل بی سوادی محروم بوده است و جامعه ای که طبق منابع اسلامی و فقهیاش علیرغم توصیه به کتابت دین در متون دینیاش (آیه ۲۸۰ سوره بقره) کتابت حجیّت شرعی نداشته و دلیل محسوب نمیشده و آزادی قراردادی و عقود رضایی حاکم بوده و احتمالا امر به ثبت رسمی (هم ملک و هم سند) را خلاف شرع میدانسته، مقنن در چنین فضایی چگونه می توانسته امر «مجاز و مشروع» شرعی را صراحتاً «ممنوع» و «باطل» قلمداد کند و امر احتمالا «نا مشروع شرعی» و «غیر معمول و نا متعارف» ی را «الزامی یا اجباری» کند؟
فلذا مقنن با عنایت و توجه و دقت به این موضوع و جو حاکم و با زیرکی، اعلام داشته است؛ حاکمیت امر به ثبت میکند، و بر ثبت مزایایی مترتب میکند و از ثبت شده به کاملترین وجه حمایت میکند، و معتبر و رسمی میشمارد ولکن؛ از آنجا که اختیار شما در دست ما نیست و الزام و اجبار فردی مقدور و میسر نیست؛ بر «اقدام شما» اعتباری قائل نمیشویم و آن را نمیپذیریم، و هیچ ترتیب اثری بدان نمیدهیم، اختیار شما را نداریم، هرچه میخواهید بکنید، لیک اختیار خود را داریم، کرده شما را به رسمیت نمیشناسیم و ترتیب اثر نمیدهیم. حقا و انصافا مقنن بدین وسیله «امر ثبت ملک و سند» را در فضای آن روز جامعه وارد دنیای حقوق کرده و مردم را وادار به آن کرده، بدون کمترین اعتراض و مقاومتی، مسلما اگر به صراحت، تنظیم سند عادی را باطل اعلام میکرد، ممکن بود، حقوق ثبت، بیش از اینکه هست مورد عدم توجه و عدم اقبال مردم قرار گیرد و یا مخالفتهای علنی علماء و مراجع وقت را برانگیزد و علمای طراز مثل شورای نگهبان امروز به جرم «خلاف شرع»؛ اصل آن را مردود و مطرود کنند و هیچ گاه «ثبت» پای نگیرد.
۲-۶-۲- سوابق فقهی
هیچ تردیدی نیست که در فقه شیعه، اصل رضایی بودن عقود و معاملات حاکم بوده و در جانب ادله اثبات نیز نوشته، حجت شرعی محسوب نمی شده است و یقینی نبوده و اگر نوشتهای سبب علم میشده است، حجیّت و قطع ناشی از آن مستند به علم قاضی بوده نه نوشته^[۲۱] مذکور. فلذا امری که حجت نبوده و نیست؛ نمیتواند موضوع امر و وجوب قرار گیرد و امر خلاف آن(وجوب سند) ممکن است خلاف شرع نیز تلقی گردد.
۷-۲- چرا فقط «سند غیر رسمی» و نه ادله دیگر
اولا؛ قانون ثبت مقدم بر قانون مدنی است و تا سال ۱۳۱۴ جلد سوم قانون مدنی در ادله اثبات دعوا تصویب نشده بود و ادله اثبات دعوا مبنای قانونی نداشته فلذا ادله اثباتی بجز آنچه مقنن ثبت بدان پرداخته و تصریح کرده عملا وجود نداشته فلذا قانون ماهوی و قانون الزام آور دیگری وجود نداشته تا ارائه دلیل اثباتی را مجاز و انواع آن را احصاء کرده باشد تا شبههای باشد که مقنن ثبت دفع آن را واجب ببیند، اگر زمینهای برای این شبهه موجود می بود، قطعا آن را دفع میکرد.
ثانیاً؛ امکان جمع دلیل و مدلول فقط در سند ممکن است در ادله دیگر (اقرار، شهادت، سوگند و …) امکان تجمیع این دو وجود ندارد، بنابراین مقنن سند عادی را محل شبهه میدیده است، به صراحت آن را رد کرده است و خصوصا از آنجا که در ملک درجریان ثبت پذیرفته بود؛ باید تصریح به رد در ملک ثبت شده میکرد و این شبهه را نیز با امر به سند رسمی و منع عادی مردود کرده است.
ثالثا؛ فرض ماده ۲۲ هرچند فی نفسه خود یک استثناء بر آزادی قراردادی و حکومت اراده و رضائی بودن عقود است ولکن خود فی نفسه بسان اصلی جلوهگر شده و این اصل نیز استثنائاتی پیدا کرده است.ثبت ملک و آثار آن برای مالک رسمی مندرج در دفتر املاک و سند مالکیت محترم و باقی است مگر؛
این «مگر»، همان مصادیق استثناء بر استثناء است که خود فی نفسه منوط به نصّ است هر استثنائی محکوم به اقل متیقّن است. در هر استثنائی اکثر مشکوک محکوم به اصل است. در این مورد نیز، سند رسمی نقل، اقل متیقن و الباقی تماما، اکثرمشکوک و ملحق به اصل(فرض۲۲) است فلذا اگرمقنن ماده۴۸ را انشاء نکرده بود، در بروزشک، باید سند عادی را محکوم به رد و مصداق اکثر مشکوک میدانستیم و رد میکردیم.
اکنون حال و حکم سایر ادله واضح است، نمیتوانند چنین صلاحیتی که سند رسمی دارد را دارا باشند و حتی نمیتوانند از این حیث همسنگ سند عادی محسوب شوند و قطعا محکوم به رد نظیر اکثر مشکوک هستند.
۳- صورت یا معنا (ثبوت یا اثبات) کدام مردود است؟
۱-۳- در مصادیق مخالف(ضدّ ۴۸) ثبوت و اثبات هر دو مردود است
در مصادیق مفهوم مخالف(ضدّ ۴۸) تردیدی در مردود بودن ثبوت و اثبات نیست. در ماده ۴۸ اختلاف نظر شدید است و این اختلاف به ثبوتی و اثباتی معروف است که مفصل بحث در فصل بعد خواهد آمد، در اینجا با تفسیر حقوق ثبت پاسخ مختصر و مبتنی بر حقوق موضوعه ارائه میگردد.
آیا مصادیق ماده ۴۸ «سند» باطل و مردود است یا «مسند»؟