اما قرارداد بای‌بک در تجارت بین‌الملل به عنوان یکی از مهمترین اشکال و شیوه های “تجارت متقابل” محسوب می‌شود که نقش آن در انتقال سرمایه و تکنولوژی پیشرفته از کشورهای صنعتی به کشورهای در حال توسعه یا کمتر توسعه یافته بیش از سایر روش‌هاست. (‌عزیزالله، ۱۳۸۹: ۱۷۱)

گفتار دوم: تعریف بای بک

قرارداد بای بک^[۱] توسط کمیسیون اقتصادی اروپا چنین تعریف شده است: در این شکل از معامله، موضوع معامله اولیه، ماشین‌آلات، تجهیزات، حقّ اختراع، دانش فنی یا کمک‌های فنی است که برای برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می‌رود. طرف‌های معامله توافق می‌کنند که فروشنده متعاقبا، محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولید شده است، از خریدار خریداری نماید. (International Monetary fund)

از سوی دیگر، طبق اصل چهارم قانون اساسی ایران، کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد. در ذیل این اصل آمده است: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است». با توجه به حکومت این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ قوانین و مقررات، و از آنجا که در آیین‌نامه‌ی معاملات متقابل موضوع بند «ی» تبصره ۲۹ قانون برنامه‌ اول توسعه‌ اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی، مصوب سال ۱۳۶۸، بای بک گنجانده شده است و مسائلی مانند غرر و کالی‌به‌کالی (دِین به دِین) شبهه‌ ی بطلان شرعی چنین قراردادهایی را به ذهن نزدیک می‌کند؛ رفع این شبهات مستلزم تحقیقی جامع است. (صابر، ۱۳۸۶: ۲۷۹)

در خصوص شبهه‌ ی کالی به کالی، با تفکری عمیق در این تحقیق، ‌به این نتیجه رسیده‌ایم که بیع کالی به کالی تنها بر موردی اطلاق می‌گردد که فرد کالایی را نسیه خریداری، و سپس در موقع سررسید، به دلیل عجز مالی، همان دِین را در مقابل دین دیگری با مبلغ و مهلت بیشتری معامله می‌کند. چنین موردی بیع دین به دین و باطل است. در حالی که چنین مشکلی در قرارداد بای‌بک، در صورتی که ماهیتاً بیع باشد، وجود ندارد و از این جهت، مشروع و صحیح است و اگر بای‌بک ماهیتاً بیع نباشد، چنین شبهه‌ای از اساس منتفی است. (عنایت، ۱۳۶۵: ۱۰۲)

در خصوص ماهیت فقهی و حقوقی قرارداد بای‌بک می‌توان گفت در صورتی که اصرار بر توجیه قرارداد بای‌بک با یکی از عقود معین داشته باشیم، این قرارداد با عقد جعاله قابل توجیه است و می‌توان آن را یک جعاله‌ی بین‌المللی دانست؛ در غیر این صورت، در حقوق داخلی، این قرارداد با ماده ۱۰ قانون مدنی و در بعد بین‌المللی، با نظریه قراردادهای تجارت بین‌الملل که مبتنی بر پردازش قواعد عمومی و اختصاصی جدیدی برای قراردادهای بین‌المللی یا مبنا قراردادن حقوق سنتی است، قابل توجیه است. بر اساس این نظریه، ظرف حقوق داخلی، ولو به انضمام راه حلّ تعارض قوانین برای قراردادهای بین‌المللی، کوچک و ناکارآمد است، ولی می‌توان از آن به عنوان زیربنای تدوین قوانین عمومی و اختصاصی قراردادهای بین‌المللی استفاده نمود. در قراردادهای بین‌المللی، هر چند ویژگی‌هایی مانند تزاید و رو به فزونی بودن و تجربی بودن متدها و منابع خاص حقوق بین‌المللی، به ظاهر پردازش و تدوین چنین قواعدی را مشکل می‌سازد، ولی در عوض، خصوصیت‌هایی مانند وحدت شکلی و انعطاف‌پذیری و پویایی عملی قراردادهای بین‌المللی، زمینه‌ی تدوین چنین قواعدی را به طور کامل فراهم آورده است و علی‌رغم احساس تشتّت و بی‌نظمی در این قراردادها، دلایلی مانند ناکارآمدی حقوق داخلی در رفع معضلات قراردادهای بین‌المللی، عدم امکان شناخت کافی نسبت به همه‌ حقوق‌های داخلی و… عزم بین‌المللی را در تدوین قواعد عمومی و اختصاصی قراردادهای بین‌المللی جزم نموده که از آن تحت عنوان نظریه مستقل قراردادهای تجارت بین‌الملل یاد می‌کنیم.(صابر، ۱۳۸۶: ۲۸۳)

گفتار سوم: زمینه حقوقی و مستندات قانونی قرارداد بای‌بک

الزامات قانونی اتخاذ قراردادهای بای‌بک در صنعت نفت و گاز ایران خود به چهار قسمت تقسیم می‌شوند:

1. قانون اساسی

طبق اصل ۴۴ قانون اساسی کلیه صنایع بزرگ و مادر، معادن و … تحت تملک بخش دولتی درآمد که از طرف عموم آن را مالکیت و اداره می‌کند. اصل ۴۵ – انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رها شده، معادن و … در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن‌ ها عمل نماید. همچنین به موجب اصل ۸۱ دادن امتیاز تشکیل شرکت‌ها و مؤسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان ممنوع است و آخرین اصل در این زمینه، اصل ۱۵۳ می‌باشد: (هر گونه قراردادی که موجب سلطه‌ی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی، فرهنگ، ارتش و دیگر شئون کشور گردد ممنوع است). ‌به این ترتیب شرکت‌های نفتی خارجی از مشارکت و یا سرمایه‌گذاری مستقیم به شکل تأسيس شرکت فرعی منع شدند.

1. قوانین نفت مصوب سال‌های ۱۳۵۳- ۱۳۶۶ – ۱۳۹۰

طبق قانون نفت مصوب ۵۳، هر گونه مشارکت که متضمن مالکیت خارجیان بر منافع و نیز مالکیت نفت استحصالی بر سر چاه باشد، ممنوع است و شیوه خرید خدمت را برای اکتشاف توسعه و تولید منابع نفتی مجاز اعلام داشت. در قانون نفت مصوب سال ۶۶ نیز سرمایه‌گذاری خارجی که متضمن حضور سرمایه گذار به همراه مالکیت بر منابع، تأسیسات و تجهیزات باشد ممنوع است. در آخرین تحول قانونگذاری، یعنی قانون اصلاح قانون نفت مصوب ۱/۴/۱۳۹۰ در مواد گوناگون، صریحاً یا ضمناً بر بای‌بک اشاره داشته است. ماده ۲ قانون اخیرالذکر اشاره دارد که (کلیه منابع نفتی جزء انفال و ثروت‌های عمومی است. اعمال حق حاکمیت و مالکیت عمومی بر منابع مذکور به نمایندگی از طرف حکومت اسلامی بر عهده وزارت نفت است). همچنین ماده ۱۴ قانون مذکور اشعار می‌دارد که ( کلیه درآمدهای نفت خام، گاز طبیعی و میعانات گازی در چهارچوب قانون برنامه پس از کسر پرداخت‌های “بای بک” به طور مستقیم به خزانه‌داری کل کشور نزد بانک مرکزی واریز می‌شود).

1. الزامات برنامه های توسعه اقتصادی

در قوانین توسعه جمهوری اسلامی ایران به انعقاد قراردادهای بای‌بک در صنعت نفت اشاره گردیده است. در قانون پنجم پنج‌ساله توسعه مصوب ۱۵/۱۰/۱۳۸۹ نیز با نگاهی ویژه به نفت و گاز و تمهید بخشی جداگانه برای این صنعت، به بای‌بک اشاره شده است. برای مثال بند ۳ ماده ۱۲۵ این قانون به بای بک به عنوان یکی از روش‌های اکتشاف، توسعه و تولید اشاره دارد.

در ماده (۱۴) برنامه چهارم توسعه در قسمت (ه) برای اولین بار از استفاده از قرارداد بای‌بک برای پروژه های اکتشافی در کنار پروژه های توسعه‌ای نام برده شده است. این بند گامی دیگر در سیر تکاملی قرارداد بای‌بک محسوب می‌گردد.

1. الزامات بودجه‌ای

مجلس ایران هر سال ضمن تصویب بودجه، میزان و محل انعقاد قراردادهای بای بک را دقیقاً مشخص می‌کند. به طور مثال در ماده ۳ قانون بودجه ۱۳۹۱ و بندهای ۱۳ گانه این ماده به تفصیل و با ذکر جزئیات بر شیوه سرمایه‌گذاری‌های نفتی و نحوه بازپرداخت بدهی‌های ناشی از این قراردادها اشاره شده است.