دوم : علاوه بر قواعد عمومی مذکور ، در باب عقود معین و به طور موردی نیز ضمانت اجراهایی برای نقض تعهد ذکر شده که در برخی موارد از قاعده عمومی پیش گفته عدول شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷۹ قانون مدنی « اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند ، بایع حق فسخ خواهد داشت ؛ و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند ، مشتری حق فسخ دارد . » .

ملاحظه می‌گردد در این ماده از الزام متعهد صرف نظر شده و به محض نقض عهد ، برای متعهد له حق فسخ قائل شده است ، ولی همین مقرره قانونی نیز به مرحله بعد از نقض واقعی توجه دارد در نتیجه نمی تواند در خصوص پیش‌بینی نقض مورد استفاده قرار گیرد .

نوع سومی از مقررات نیز به بحث نقض تعهد پرداخته‌اند که بر اساس آن ها علاوه بر این که در صورت نقض عهد نیازی به الزام متعهد نیست بلکه در برخی موارد فرا رسیدن موعد نیز ضروری دانسته نشده و به عبارتی به دلیل پیش‌بینی نقض ، برای متعهدله حق فسخ در نظر گرفته شده است . در این رابطه می توان به ماده ۳۸۰ قانون مدنی راجع به خیار تفلیس اشاره کرد . در برخی مواد نیز با این امکان مطالبه تضمین قبل از فرارسیدن موعد اجرای تعهد مورد شناسایی قرار گرفته ولی ضمانت اجرایی برای عدم ارائه تضمین ذکر نشده است .

در فقه امامیه نیزبنا به نظر مشهور در صورت تعذر شرط و عدم امکان الزام متعهد ، متعهدله حق فسخ دارد و قبل از آن نمی تواند عقد را فسخ کند.

البته برخی فقها ، صرف نقض عهد را به تعذر اجبار و الزام متعهد نمی شمارند . مراد از نقض در دیدگاه فقها ، نقض پس از فرارسیدن موعد اجرای قرارداد است نه قبل از آن .لذا ملاحظه می‌گردد هر چند برخی از مصادیق نقض پیش از موعد در کتب فقهی مورد بررسی قرار گرفته است ولی در خصوص آن بحث مستقلی مطرح نشده است .

به نظر صاحب جواهر در صورتی که متعهد اعلام نماید تعهد خود را اجرا نخواهد کرد ، نقض محقق شده و متعهد له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .

بدین ترتیب ، حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد به صورت قاعده مستقلی در حقوق ایران و منابع فقهی مورد شناسایی قرار نگرفته است ؛ اما آیا این بدین معنا است که الحاق ایران به کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به دلیل وجود مقرره ماده ۷۲ در آن با مانع حقوقی روبرو است ؟

ب – بررسی امکان یا عدم امکان شناسایی حق فسخ در حقوق ایران

در نظام حقوقی ایران قواعد خاصی حاکم است که پذیرش هر قاعده جدیدی ناچار باید با محک آن ها سنجیده شود به طوری که اگر ورود قاعده ای جدید باعث بر هم خوردن نظم حقوقی گردد ناچار باید پذیرفت که آن قاعده نمی تواند به عنوان قاعده ای ملی تلقی گردد . در این قسمت ، موانع پذیرش حق فسخ در حقوق ایران در چهار قسمت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سعی می‌کنیم که به ایرادات پاسخ دهیم .

1. اصل لزوم : اصل لزوم بیانگر این است که عقود لازم هستند ‌به این معنا که هیچ یک از طرفین نمی توانند بدون تراضی یا مجوز قانونی آن را منحل کنند. ‌بنابرین‏ هر گاه در لزوم یا جواز عقدی تردید شود اصل ، لزوم آن است مگر خلاف آن با دلایلی ثابت گردد . برخی برخی وجود اصل لزوم را یکی از موانع پذیرش حق فسخ در پیش‌بینی نقض قرارداد می دانند و اعتقاد دارند : « هر قرارداد ، تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد ، واجد الزاماتی است که از اراده طرفین ناشی می شود ، در حالی که پیش‌بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف انماکن می‌دهد … قرارداد را به صورت یک جانبه منحل سازد در حالی که ناتوانی در اجرای تعهدات محرز و مسلم نبوده و نقض واقعی قرارداد ، صورت نگرفته است».

در بررسی این ایراد باید اذعان داشت که اصل لزوم در همه مواردی که بحث انحلال عقد مطرح می‌گردد به عنوان مانعی در مقابل جعل حق فسخ قرار می‌گیرد و مانعیت آن اختصاص به حق فسخ ، معقول و منطبق با ضوابط حقوقی باشد دیگر نمی توان به صرف وجود اصل لزوم ، حق فسخ را انکار کرد . به عبارت دیگر ، اصل لزوم فقط در مواردی قابل استناد است که دلیل خاصی جعل حق فسخ نکرده باشد .

این دلیل خاص می‌تواند یک قاعده ثانوی مثل قاعده لاضرر باشد که حاکم بر حکم اولیه لزوم گردیده و موجب زایل شدن وصف لزوم عقد در موضوع ضرری می شود و یا این که می‌تواند یک قاعده یا حکم اولیه باشد ( مثل خیار مجلس ). از آنجایی که اصل لزوم یک حکم کلی و عام است و دلیل خاص بر آن وارد می شود ، نتیجتاً خاص بر عام حاکم شده و حکم به خیار فسخ می‌گردد . همین مبنا در خصوص حاکم شدن علل خاص قانونی بر اصل لزوم در ماده ۲۱۹ قانون مدنی مورد تأکید قرار گرفته است .

به عنوان نتیجه می توان گفت : در حقوق ایران ، اصل لزوم به هیچ وجه مانع از جعل خیار و حق فسخ برای مقنن نمی شود و به هر دلیل یا مصلحتی قانون‌گذار می‌تواند ‌در مورد پیش‌بینی نقض قائل به وجود خیار فسخ گردد .

1. اصل لازم الاتباع بودن عقد : اصل لازم الاتباع بودن عقد به معنای لزوم اجرای مفاد عقد و پیروی از مفاد آن است و برعکس اصل لزوم به قابلیت یا عدم قابلیت فسخ نمی پردازد بلکه صرف نظر از جایز یا لازم بودن عقد بیانگر لازم الاتباع بودن آن است . برخی با استناد به آیه « اوفو بالعقود » اعتقاد دارند که تا زمانی که عقد منحل نشده و باقی است ، کلیه تعهدات ناشی از آن باید اجرا شود خواه عقد لازم باشد ، خواه جایز.

در تبیین این قاعده ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد : « عقودی که بر طبق واقع شده ، بین متعاملین و قائم مقام فراهانی قانونی آن ها لازم الاتباع است … » . از لحاظ رابطه این قاعده با عقد ، می توان آن را از آثار عقد به شمار آورد .

برخی مبنای اصلی آن را بنای عقلا و خردمندان می دانند و اعتقاد دارند بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله به حفظ ان ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود نیز اعتقاد نمایند و بر این پایه نظم اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. قاعده دیگری که در همین بخش می توان به ان اشاره کرد قاعده لزوم ایفای عین تعهد است که در نظام حقوقی ایران با توجه به قاعده لزوم و ملاک موادی همچون ماده ۲۳۹ قانون مدنی ، بر خلاف حقوق کشور های کامن لا ، به عنوان قاعده اولیه پذیرفته شده است . به موجب این دو قاعده تا زمانی که امکان اجرای عین تعهد وجود دارد باید به مفاد عقد پایبند بود و مانع تزلزل عقد شد و برای نیل به مقصود باید قبل از فسخ قرارداد متعهد الزام به اجرای قرارداد گردد و در صورتی که الزام امکان پذیر نشد به عنوان آخرین راه کار می توان به وجود حق فسخ شد . از آنجایی که نقض فعلی قرارداد در حقوق ایران به متعهدله امکان فسخ قراداد را نمی دهد و ابتدا متعهد باید اجبار شود به طریق اولی اگر یک طرف قبل از اینکه موعد اجرای تعهداتش فرا رسد اعلام نماید قصد انجام تعهدات را در آینده ندارد و مرتکب نقض از پیش شود نمی توان به متعهدله حق فسخ داد و طرفین باید به عقد پایبند باشند.