روایات

‌یکی از روایت‌هایی که مورد استناد مخالفان قضاوت زن قرار گرفته است، روایت و سفارش پیامبر اکرم|برعلی× است که می‌فرماید:

«یا علی لیس علی النساء جماعه و. .. و تولیت القضاء»

نیست برای زنان نماز جماعت و نماز جمعه و حتی اذان و اقامه و قضاوت.

در حالی که، بسیاری از زنان به نماز جمعه می‌روند، در صف جماعت می‌ایستند. ‌بنابرین‏، این روایت از باب رفع تکلیف بوده است و نه سلب حق. زنی که بخواهد واجب کفایی را انجام بدهد،‌یعنی قضاوت کند هیچ منعی ندارد. این روایت در بخش بعدی توضیح داده شده است. روایت دیگر از امام صادق× است که می‌فرماید دادرسان چهار دسته‌اند:سه دسته در جهنم و‌یک دسته در بهشت‌اند:

«رجلی که قضاوت می‌کند به جرم و می‌داند که قضاوت اشتباهی را ‌کرده‌است…»

مخالفان ‌به این روایت استناد کرده می‌گویند که رجل در اینجا بدین معنا است که قضاوت فقط با مردان است. در حالی که، می‌دانیم در زبان عربی قاعده اشتراک وجود دارد و واژه‌ رجل خطاب به انسان است: مثل کتب علیکم الصیام، کتب علیکم القصاص، و اینطور نیست که تکالیف همه برای مردان باشد ( ضمیر کم در اینجا ضمیر مردانه است و خطاب به انسان است). سرانجام روایت‌های دیگری نیز که ‌در مورد منع قضاوت زن نقل می‌کنند، همگی ساختگی و سست‌اند.^[۱۲۹]

اجماع

یکی از معتبر‌ترین دلایل نقلی که برای ممنوعیت قضاوت زنان مورد استناد فقها قرار گرفته اجماع است. بسیاری از فقیهان به هنگام بیان شرط مرد بودن برای قضاوت، به اجماع فقها و مورد اختلاف نبودن این شرط اشاره کرده‌اند. ولی وجود اجماع و حجیت اجماع نقل شده نیز در این زمینه سخت مورد‌تردید است؛ زیرا چنان که دیدیم در برخی متون اولیه فقهی مثل نهایه شیخ طوسی و مقنعه مفید، از ممنوعیت قضاوت زنان سخنی به میان نیامده است. از آنجا که حجیت اجماع در فقه شیعه به لحاظ کاشفیت آن از قول معصوم× است، نبودن چنین حکمی‌در متون اولیه ای که برای نقل احکام وارده از سوی معصومین × تدوین شده، وجود اجماع معتبر را قویاً مورد‌تردید قرار می‌دهد؛ زیرا حجیت اجماع به لحاظ اتفاق همه فقهای امامیه بر امری است که از جمله آن‌ ها امام× است و چون متضمن قول امام×است، حجت و معتبر می‌باشد و گرنه به خودی خود از حجیت برخوردار نیست.^[۱۳۰]

حق آن است که با وجود مخالفت برخی از بزرگان معاصر و پیشین، مسئله اجماع نمی‌تواند مورد قبول باشد. به عبارت دیگر، اجماع محصل که حاصل نشده است و اجماع منقول نیز ارزش استناد ندارد.^[۱۳۱]

دلایل عقلی

آنچه در این زمینه از لابلای کلمات فقها و صاحب نظران دیده می‌شود و به استناد آن‌ ها ممنوعیت قضاوت زنان را توجیه می‌کنند عبارت است از:الف ـ نقصان زن و عدم اهلیت او برای قضاوت، ب ـ لزوم مستور بودن زنان و عدم اختلاط آنان با مردان ج ـ اصل عدم جواز قضاوت.

ناقص بودن و عدم اهلیت برای قضاوت

در نوشته های بسیاری از فقیهان و عالمان دینی از شیعه و سنی به تعابیر مختلف به ناقص بودن زن نسبت به مرد و د رنتیجه عدم اهلیت او برای تصدی چنین مقامی‌اشاره شده است. برخی به صراحت کمبود نداشتن و ناقص العقل و سست رأی بودن طبیعی زنان را ذکر کرده‌اند و برخی این نقص و عدم اهلیت را تحت عنوان غلبه احساسات زنان بر تعقل آن‌ ها وفزونی تعقل مردان بیان کرده‌اند از جمله صاحب جواهر ـ شهید ثانی، شیخ طوسی و از معاصرین علامه طباطبایی می‌باشند.

نقد نظریه نقصان و عدم اهلیت

در این رابطه و این نوع توجیه می‌توان گفت بدون‌تردید تفاوت‌هایی در خلقت جسمی‌و روحی زن ومرد وجود دارد و همان طور که در کلام متأخرین که نمونه هایی از آن نقل شد آمده است این تفاوت‌ها علی‌الاصول دلیل نقص‌یکی و کمال دیگری نیست ولی واقعاً تا چه حد از نظر علمی‌نقصان عقل و پایین بودن درجه فهم و شعور و ادراک زن ثابت شده است تا بتوان او را در ردیف کودکان نابالغ و محجور قرار داد و از صلاحیت فهم و تدبیر در بعضی امور اجتماعی محروم دانست اغلب قدما بر این طریق عمل می‌کردند در حالی که همین عالمان و فقیهان بلوغ جسمی‌و حتی فکری دختران را قبل از پسران می‌دانند و از لحاظ مقطع سنی دختر نه ساله را بالغ و علی‌الاصول او را صالح برای تصمیم گیری در امور خود می‌دانند و در برابر جرایم و خطاهای ارتکابی نیز همانند‌یک مرد بزرگ او را مسئول و قابل محاکمه و مجازات محسوب می‌کنند.در اینجا ناقص العقل بودن زن مطرح نیست و‌یا حداقل در حدی نیست که دامنه مسئولیت کیفری او و‌یا حدود اختیارات مالی او را کاهش دهد ولی برای محدود کردن دخالت زن در مسائل و مشاغل اجتماعی مانند قضاوت به نقصان عقل او استناد می‌شود. البته، این معنا می‌تواند صحیح و عاقلانه باشد که در تقسیم مشاغل و و ظایف اجتماعی و اداره زندگی بشری با توجه به خصوصیات جسمی‌و روحی زن و مرد که هر دو انسان و مکمل‌یکدیگر هستند متناسب‌تر این است که وظایف سخت و سنگین وانرژی بر، به عهده مردان و مشاغل ظریف و دقیق و لطیف اعم از مشاغل مربوط به اداره خانه و کار‌های مربوط به آن و‌یا وظایف اجتماعی چون آموزشی و هنری و پرستاری و. .. به عهده زنان باشد و برنامه ریزی‌ها با این سمت و سو صورت گیرد، ولی این امر غیر‌از این است که بگوییم اصولاً جایز نیست زنان برخی از مشاغل را که نیاز بیشتر به قدرت‌اندیشه و تدبیر دارد عهده دار شوند چون محرومیت ذاتی برای آن‌ ها قائل شویم در حالی که حقیقتاً این معنا که بسیاری از فقیهان ما آن را چون‌یک امر بدیهی فرض کرده‌اند و این بداهت فرضی که شاید تا حدود زیادی متأثر از وضعیت موجود زنان و دور بودنشان از تعلیم و‌تربیت و مسائل جامعه بوده، ‌‌آنان را بی نیاز از غور و تفحص بیشتر در دلایل مربوط به عدم جواز قضاوت زنان نموده است.

لزوم مستور بودن و عدم اختلاط با مردان

توجیه دیگری که برای ممنوعیت زنان از قضاوت در نوشته های فقیهان به کار رفته این است که طبق روایات و مقررات اسلامی، زنان باید حتی الامکان خود را بپوشانند و از نظر گاه مردان خود را دور نگهدارند و با آنان اختلاط و معاشرت نداشته باشند و چون قضاوت شغلی است که لازمه اش حشر و نشر و اختلاط با مردان و بحث و محاجه با آن‌هاست، از این رو باید آن را بر زنان ممنوع کرد.