برای توضیح کامل مطلب باید گفت که اگرچه لفظ حضانت در قرآن نیامده، لیکن در ذیل بعضی از آیات، به مناسبت موضوع، مطالبی در قرآن ارائه می‌گردد که دربردارنده این حکم هم هست. به عنوان مثال، آیه شریفه ۲۳۳ از سوره بقره که ابتدای آن مربوط به موضوع رضاع و شیر دادن مادر است: «لاتضار والده بولدها ولا مولود له بولده » یعنی نباید به واسطه فرزند ضرری متوجه مادر شود و تحمیل ضرر بر مادر از این جهت ممنوع است و همچنین پدر نباید به واسطه فرزندش متحمل ضرر گردد. اگرچه این مطلب در ذیل بحث رضاع و شیرده است، لیکن مورد، خصوصیت ندارد. در اینجا ما کبرای کلی نفی ضرر و ضرار را داریم که حکم رضاع در این آیه از مصادیق آن است; لیکن به واسطه کلیت نفی ضرر و ضرار، آیه مصادیق دیگری نیز دارد که حکم حضانت از آن جمله است.

رضاع حکمی غیر از حضانت است و هریک حکمی جداگانه دارند; اگرچه مصداقا ممکن است در یک جا جمع شوند. مسئولیت حضانت با اتمام دوران رضاع برداشته نمی شود، با توجه به اینکه حضانت فقط تر و خشک کردن فرزند نیست، بلکه ارتباط روحی و روانی و عاطفی و فکری مادر با بچه است.

برخی از فقیهان از قاعده لاضرر در حکم حضانت استفاده کرده‌اند. در اینجا ما با الهام گرفتن از دیدگاه امام خمینی که در کتاب بدایع الدرر، از این قاعده و نحوه کاربرد آن ارائه دلیل نموده بودند، استفاده جستیم. ایشان اگرچه قاعده «لاضرر ولاضرار» را یک قاعده می دانند ولی می فرمایند: متعلق در «لاضرر»، امور مالی و نفسی و در «لاضرار»، امور حقوقی است و دومی را در مواردی صادق می دانند که انسان به نحوی شخص دیگری را در تنگنا و سختی قرار دهد. ‌بنابرین‏ نظر، مفهوم آیه «لاتضار والده بولدها» این طور بیان می شود که مادر را نباید به واسطه فرزندش در تنگنا و سختی قرار داد. اگرچه دیگران در مفهوم ضرار عمدتاً ضرر طرفین را مطرح کرده‌اند، لیکن امام خمینی علیه السلام به استناد آیات ضرار و نیز روایتی که در این زمینه و در تبیین آیه مذکور از معصوم وارد شده تمسک می نمایند. امام صادق علیه السلام فرموده اند: «فسر المضاره بالام » ‌به این دلیل که «ینزع الولد عنها» یعنی امام علیه السلام مصداق ضرار را جداسازی فرزند از مادر می شمارند که این جنبه مالی و جانی ندارد; بلکه جنبه حقوقی و روانی دارد و چون اسلام حقوقش طرفینی است، لذا در جانب پدر هم بر همین مسئله تأکید دارد که نباید هیچ یک از پدر و مادر به واسطه فرزند در تنگنا و سختی قرار گیرند.

از روایات منقول از ائمه معصومین هم این جداسازی «ضرر» از «ضرار» به دست می‌آید و آیات هم حامل همین معنا است. در حضانت اگرچه ممکن است جداسازی فرزند از مادر با ضرر مالی و جانی مقرون نباشد، ولی مصداق «ضرار» است.

مجموعا حدود ۹ الی ۱۰ روایت در زمینه حضانت داریم که به سه دسته تقسیم می شود:

1. 1. روایات مربوط به رضاع که دو سال را مطرح می‌کند.

1. 1. روایاتی که هفت سال را برای حضانت مطرح می‌کند.

1. روایاتی که می‌گوید: مادامی که مادر ازدواج نکرده، به سرپرستی سزاوارتر است.

به طور خلاصه باید نتیجه گیری کرد روایات دو سال، مربوط به امر رضاع طفل است، نه حضانت. شاهد این امر آن است که در روایت می فرماید: در دوران رضاع، شیر دادن برعهده مادر و نفقه و مزد بر پدر است و بعد از آن هم که مسئله سزاوارتر بودن پدر را مطرح می‌کند، ناظر به ولایت پدر بر فرزند و تامین هزینه زندگی اوست ،نه راجع به حضانت.

در اینجا باید ‌یادآور شویم برای قول مشهور که دو سال را برای پسر و هفت سال را برای دختر قرار می‌دهند، مستند روایی به صورت تفصیلی که در این قول هست، وجود ندارد; بلکه همان گونه که گفتیم، در این روایت سخن از حق رضاع است و اینکه در دوران رضاع کدام یک از پدر و مادر سزاوارتر هستند.

در اینجا باید نسبت به سایر ادله دقت شود. در ارزیابی نسبت به بیان مدت حضانت اختلاف وجود دارد; لیکن با تعمق نسبت به مسئله حضانت و نیز بیانات معصومین علیهم السلام در این زمینه و با توجه به نیازمندی فرزند به حمایت‌های روانی و عاطفی می توان ‌به این نتیجه رسید که تعیین سن در روایات موضوعیت ندارد و از امور تعبدی و الزامی نیست; بلکه باید به نیاز روحی و وضعیت فرهنگی و اجتماعی دقیقا توجه شود; خصوصاً اینکه در دسته ای از روایات اصلا سن مطرح نیست. تجربه نشان داده که این طور نیست که فرزند بعد از هفت سالگی نیاز به مادر و توجه او ندارد. آیه «لاتضار والده بولدها» فقط به ضرر جسمی احاطه ندارد. اما اینکه در روایات اشاره به هفت سال شده به خاطر این است که سن هفت سالگی سنی است که پایه های عاطفی و عقلی طفل تا حدی استوار شده و ممکن است در بعضی از جوامع، همراهی مادر تا این سن پاسخگوی نیازهای اجتماعی او باشد; لیکن در جوامع فعلی چنین نیست; لذا اگر ما نیازهای عاطفی طفل را هم نادیده بگیریم، ضرورت‌های زندگی اجتماعی او، یاری مادر و همراهی او را می طلبد. این مطالب، ما را به تأمل در روایات دسته سوم وا می‌دارد که می فرماید: «تا مادر ازدواج نکرده، حضانت از آن اوست »; لذا مادر مادامی که دارای شرایط مناسب برای حضانت است، ‌به این امر سزاوارتر است و بر همین اساس، ما می گوییم این دسته از روایات، حاکم بر دو دسته دیگر است.

نادیده انگاری ولایت پدر، شرعا و عقلا بر منطق صواب نیست; لیکن باید به معنای آن توجه نمود. معنای آن، سیطره توجه پدر است به آنچه مصلحت طفل در آن است، اعم از مسائل مالی و غیرمالی، مانند امور تحصیلی، اخلاقی و… . از جمله این مصالح، جایگاه عاطفی، امنیتی و اخلاقی اوست که هیچ صاحب اندیشه ای نظر ندارد بر اینکه اگر مادر صلاحیت کافی داشته باشد، او برای حضانت طفل اصلح نباشد. از نظر ما نه تنها حضانت مادر و ولایت پدر تنافی ندارند، بلکه به شکلی کاملا معقول و منطقی قابلیت جمع دارند و نسبت به زمان افتراق و جدایی پدر و مادر امر مقدوری است; مگر اینکه ‌به این دو، صورتی غیر از صورتی حقیقی و شرعی دهیم.

۳-۴ متصدّی امر حضانت در فرض حیات ابوین یا فقدان آن ها

جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب طلاق است گاهی مرگ؛ (مرگ پدر، مرگ مادر، مرگ پدر و مادر).

۳-۴-۱ در فرض حیات ابوین و انحلال نکاح به علت طلاق

دیدگاه های فقهای شیعه، درباره این انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال، این دیدگاه ها را بیان می‌کنیم:

الف)نگهداری فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر تا هفت سالگی به عهده مادر است و از آن پس نگهداری هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبنای قانون مدنی ایران (کاتوزیان، ۱۳۸۲: ص ۷۱۱).مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتی که می‌گویند فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می‌گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادراست و شایسته تر بودن پدر برای تربیت فرزند پسر و مادر برای تربیت فرزند دختر.