1. به استناد ماده ۴ ق.آ.د.م «دادگاه ها مکلفند ‌در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کنند.» حال آنکه چنین وصفی ‌در مورد اثبات غیر قضایی وجود ندارد و اتفاقا قضاوت های عرفی سرشار از حکم کلی و عام است. مانند اصفهانی ها اینطوریند، ترک ها چنین اند، عربی ها آنطورند، در زمان صفویه

چنین بود، قبل از انقلاب اینگونه بود، ساواکی ها فلان بودند و تیم پرسپولیس آنطور است، تیم استقلال اینطور است، مربی های خارجی چنین اند، مربی داخلی چنان است و شاه سلطان حسین چنین بودو..

1. 1. هرگاه امری اعم از دعوا و یا دفاع از طریق قضایی به اثبات رسید به یک حقیقت قضایی تبدیل می شود و لازم الاتباع و لازم الاجرا می شود، تبعیت از آن لازم و ضروری است. به عبارت دیگر هرگاه در خصوص امری از طرف دادگاه صالح حکمی صادر شود، صرف نظر از اینکه این حکم مطابق با واقعیت و حقیقت واقعی بوده باشد یا خیر حجیت دارد، که اصطلاحا به آن حجیت امر قضاوت شده «aturite de la chose JuJee» گویند. اما آنچه به واسطه اثبات غیر قضایی به دست می‌آید، فاقد حجیت و وصف اعتبار امر قضاوت شده است و صرفا در محدوده نظریه و فرضیه های علمی قرار می‌گیرد.

   

1. احترام و ادب نسبت به اثبات قضایی فرض و نشانگر بلوغ فکری است و بی ادبی نسبت به آن ناپسند و مستوجب کیفر است. حال آنکه در خصوص اثبات غیر قضایی چنین وصفی وجود ندارد. هرچند احترام و ادب نسبت به هر دو ممدوح و پسندیده و بی ادبی مذموم و ناپسند است.

دعوا: دعوا از نظر لغوی عبارت است از ادعا نمودن، دادخواهی کردن، درخواست امری داشتن، مدعی حق شدن و به معنی نزاع و ستیزه و پرخاش و تظلم خواهی نیز آمده است ^[۸] همچنین خواستن چیزی به زبان دیگری را دعوا نامیده اند.^[۹]

از نظر حقوقی دعوا گاه در مقابل دفاع و گاه در مقابل اقرار قرار می‌گیرد. به استناد ماده ۱۲۵۹ ق. م «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود» دعوا عکس آن است یعنی «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری ^[۱۰]» به عبارت دیگر واکنش صاحب حق که به صورت خبر از حقی برای خود و به ضرر دیگری نسبت به حقی که مورد تجاوز، تعدی و انکار و تردید واقع گردیده است را اصطلاحا دعوا گویند. ^[۱۱] شخصی را که چنین ادعایی را مطرح می‌کند را مدعی )خواهان( و شخصی را که این ادعا علیه او ابراز می شود را مدعی علیه (خوانده) و آنچه به عنوان موضوع دعوا مطرح می شود را «مدعی به» یا «خواسته» گویند.

مبحث سوم:در بیان تعاریف دعوا و نقد آن

منازعه در حق معین یا ادعای مدعی که آن را دعوا به معنی اخص گویند و یا ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوا به معنی اعم نامیده می شده است. ^[۱۲]

«منازعه در حق معین» محل تأمل و ایراد است. زیرا اولا: منازعه نتیجه و عکس العمل شخص در مقابل تضییع حق و یا انکار آن است نه بیانگر ماهیت دعوا. ثانیاً: قید «معین» نیز بلاوجه است زیرا حق موضوع دعوا ممکن است معین یا نامعین و مبهم باشد. مضافا ممکن است منتهی به محکومیت و یا برائت گردد. ثالقا: ادعای مدعی و یا مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه نیز خود قسمتی از دعوا است و تعریف دعوا محسوب نمی شود

«دعوا، توانایی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وجود یا فقدان آن و ترتب آثار قانونی مربوط است».

این تعریف اولا: مجمل و مبهم است و معلوم نیست در بیان تعریف دعوا است یا در مقام ذکر آثار آن می‌باشد. ثانیاً: جامع افراد و مانع اغیار دعوا نیست. امور حسبی را نیز شامل نمی شود.ثالثا: «مدعی» چنان که گذشت، شخصی است که دعوا را طرح می‌کند، ‌بنابرین‏ عبارت «توانایی مدعی حق» نامفهوم و به نظر صحیح نمی باشد. رابعا: قید «حق تضییع یا انکار شده» نادرست است زیرا ممکن است حقی تضییع نشده باشد و یا مورد انکار و تردید واقع نشده باشد، ولی موضوع دعوا و خواسته قرار گیرد. خامسا: تمام مواردی که دعوایی محکوم به بی حقی و بطلان می‌گردد، از موارد نقض تعریف و از شمول آن خارج است. سادسا: عبارت «مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن» نیز دارای اشکال است و ارتباطی به تعریف دعوا ندارد. بلکه طرح دعوا در مراجع صالح واکنش و عکس العمل شخص مدعی حق است. سابعا: «وجود یا فقدان آن» و همچنین «ترتب آثار قانونی» نیز مبهم است و معلوم نیست چه ارتباطی منطقی با مفهوم دعوا دارد. شاید یکی از مصادیق دعوا و یا نتیجه پذیرش و صدور حکم باشد.

«دعوا عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت می‌گیرد. یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد»

این تعریف دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: عملی که برای تثبیت حقی صورت می‌گیرد، تعریف دعوا نمی باشد، بلکه یکی از آثار یا جلوه های دعوا است و یا به عبارت دیگر شخص مدعی حق ممکن است واکنش یا عملی برای تثبیت حق خود انجام بدهد.

ثانیاً: اقدام به تثبیت حق ممکن است به صورت طرح دعوا و یا ترک دعوا و یا عملی صورت پذیرد. ثالثا: عبارت «حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد» نیز مجمل و مبهم است، به علاوه ممکن است حقی مورد انکار و تجاوز هم واقع نشده باشد. ممکن است به تصور خواهان حق او تضییع شده باشد ولی پس از رسیدگی معلوم شود او محق نبوده و حکم بی حقی وی صادر گردد ولی موضوع خواسته و «مدعی به» واقع شود.

«دعوا عملی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده است در دادگاه انجام می‌گیرد» ^[۱۳]

این تعریف نیز دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: دعوا «عمل» نیست، بلکه اخبار به حقی است به نفع خود و به ضرر دیگری. ثانیاً: ملازمه با انکار و تجاوز ندارد. ثالثا: ملازمه با طرح آن در دادگاه ندارد، ممکن است در مراجع قضایی طرح شود یا در مراجع غیر دادگستری مطرح شود و حتی ممکن است مبادرت به طرح دعوا نشود. رابعا: لفظ تجاوز و انکار مبهم است و ناقص، زیرا ممکن است مورد انکار ‌و تجاوز واقع نشود و مورد تردید و یا نسبت به آن ادعای جعلیت نشود، به نظر اگر دعوا را «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری» بدانیم هم جامع افراد و هم مانع اغیار خواهد بود. ^[۱۴]

اولا:ماده ۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان تعریف آیین دادرسی مدنی است نه مفهوم دعوا. ثانیاً: آن قسمت از ماده که مقرر داشته «امور حسبی و کلیه

دعاوی مدنی …» خود موید برداشتی است که ما از تعریف دعوا داریم، زیرا اگر امور حسبی جزء دعاوی محسوب می گردید، قانون‌گذار ضرورتی به انفکاک و تأکید آن نداشت و جداگانه قید نمی کرد. ثالثا: مفهوم عام امور حسبی خود به نوعی از حیث طرح موضوع و جریان رسیدگی و صلاحیت مشمول تعریف مذبور است.^[۱۵]