به بیان دیگر ایقاع ناشی از اکراه باطل است یا مانند عقد مکَره غیر نافذ ؟ اتحاد مبانی ما را به سوی وحدتحکم می‌برد . زیرا ، اگر عیب اراده مکَره را بتوان درامور انشایی جبران کرد چه تفاوتی می‌کند که این اراده یکی از ارکان تراضی با دیگری باشد یا خود به تنهایی کارساز و مفید واقع شود. هر چند که این نتیجه منطقی در پاره ای از موارد چنان آثار نامطلوبی دارد که باید از آن گذشت .

برای مثال طلاق پدیده نامطلوبی است که قانون گذار تردید و حالت مراعی بودن را در آن روا نمی بیند و به همین جهت نیز تعلیق را مبطل ایقاع می‌داند .

حال از نظر اجتماعی خطرناک و ناپسند است که بقاء و انحلال خانواده ای وابسته به امضاء و رد بعدی شوهر شود و این تصمیم بتواند در گذشته مؤثر افتد . یا پس از طلاق که به اکراه اعلام شده است زن چه کار باید بکند ؟ شوهر اختیار کند و ناگهان با امضای شوهر سابق روبه رو شود یا همچنان در انتظار بماند ؟

وانگهی طلاق یک عمل حقوقی تشریفاتی است نه رضایی ، ایقاعی که با اعلام اراده در ترکیب خاص و در شرایط ویژه واقع می شود ، در این گونه اعمال رضای باطنی نقش حاکم و برتر را ندارد و نفوذ اراده مقید به سازمان و قالب خاص آن است . پس وقتی که مجموع آن سازمان تحقق نیافت و نمی توانست در جهان حقوق تصرف کند ، به دشواری می توان ادعا کرد که پیوستن رضای محض و مجرد بتواند به آن حیات بخشد^[۷۴]۱٫ در نتیجه در طلاق باید به نظر مشهور پیوست و از بطلان ایقاع ناشی از اکراه طرفداری کرد.

فسخ نکاح نیز تابع همین قاعده است و به همین جهت قانون مدنی خیار فسخ را در عقد نکاح در تمام اقسام آن فوری قرار داده است تا سرنوشت خانواده در پرده ابهام نماند و عدم نفوذ شفعه ناشی از اکراه نیز با فوری بودن اجرای حق سازگار نیست و بطلان آن ترجیح دارد ولی در کل قاعده ای که در ماده ۲۰۹ ق . م ذکر شده است در ایقاع نیز رعایت می شود ، مگر این که با حکم ویژه ای در قانون یا طبیعت عمل حقوقی ناسازگار باشد . برای مثال اگر کسی به اکراه أخذ به شفعه کند می‌تواند پس از زوال حالت کره آن را تنفیذ کند . منتها چون استفاده از این حق فوری است ممکن است که گفته شود که آنچه که انجام شده نفوذ حقوقی ندارد چراکه رضای بعدی زمانی داده شده که حق ازبین رفته چرا که استفاده از آن فوری است .

این احتمال وقتی تقویت می شود که اثر اجازه کشف حکمی باشد و رکنی از عقد به حساب آید چنان که ظاهر ماده ۲۵۸ ق . م نیز از آن حکایت می‌کند . شاید استقراء در احکام شفعه و طلاق باعث این شهرت در فقه شده است که ایقاع ناشی از اکراه باطل است^[۷۵]۱٫ اما آنچه که از قواعد و اصول می گیریم این است که ایقاع مکَره غیرنافذ است مگر این که حکم قانونی باشد یا مصلحت اقتضاء کند .

مبحث دوم : اهلیت در ایقاع

همان طور که بیان شد ایقاع یک عمل ارادی است پس باید قصد و رضا به طور سلامت در آن کارگزار باشد . حال اگر این اراده بخواهد سالم باشد باید از سرمنشاء خود به درستی نشأت بگیرد. در واقع اگر اراده بخواهد سالم باشد ، شخص باید اهل باشد . چرا که اگر شخص اهلیت نداشته باشد اراده او سالم نیست .

حال برای این که بحث روشن تر شود ، ابتدا به بررسی مفهوم اهلیت می پردازیم و بعد به طور کامل ‌به این موضوع می پردازیم که چرا اهلیت در ایقاع لازم است و بعد از آن ارکان اهلیت را به طور کامل بیان می‌کنیم .

گفتار اول : مفهوم اهلیت و اقسام آن

تعاریف زیادی از اهلیت در بین حقوق دانان هست و چون که اختلافی در بین آن ها نیست به نظرات متفاوت نمی پردازیم و از تعریف یکی از آن ها استفاده کرده و پیرامون آن توضیحات لازم را بیان می‌کنیم .

اهلیتصلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است^[۷۶]۱٫ همان طور که از این تعریف پیدا‌ است اهلیت به دو قسم تقسیم می شود . اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء که یک قسم مربوط به برخورداری از حقوق است و یک قسم مربوط به اجرای آن حقوق است که در این جا به بررسی آن ها می پردازیم .

الف-اهلیت تمتع

که اهلیت دارا شدن حق یا استعدادی است که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره مند می شود و می‌تواند صاحب حق و تکلیف باشد^[۷۷]۱٫ در واقع منظور از این نوع اهلیت ، اهلیت استحقاق و دارا شدن حق است یعنی این که شخص می‌تواند حقوقی را داشته باشد و نیز مخاطب تکلیف قرار گیرد و تعهداتی را داشته باشد . این نوع از اهلیت ، با زنده متولد شدن برای شخص به وجود می‌آید و او می‌تواند از حقوق دارا شود . اما مرحله بعد از اهلیت تمتع یا اهلیت استحقاق ، مرحله ای است که شخص می‌خواهد این حقوق خود را اجرا کند که در این جا به بررسی این نوع از اهلیت می پردازیم .

ب- اهلیت استیفاء

اهلیت اجرای حق یا صلاحیتی که شخص به حکم قانون درباره اعمال حق خویش می‌یابد . برای مثال مالک می‌تواند برای گرفتن اجاره یا بیرون راندن غاصب طرح دعوا کند یا حق خود را انتقال دهد . یا این که شخص می‌آید و زمینی را که دارد از آن اعراض می‌کند یا این که ز وجه دائمی خود را طلاق می‌دهد . این چهره از اهلیت را ، اهلیت استیفاء نامیده اند ولی این اصطلاح نارسا و قابل انتقاد است .

زیرا کلمه استیفاء ، به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق یا بهره بردن از مال یا کار دیگری ، به کار می رود و مفاد آن گستره لازم برای بیان تمام چهره اجرا و اعمال حق را ندارد . برای مثال ‌جایی که پیمانی بسته می شود نمی توان گفت هر یک از دو طرف ، حق پیمان بستن را استیفاء کرده‌اند .

پس به نظر می‌رسد ، اهلیت تصرف مناسب این وضعیت حقوقی باشد زیرا شخص در حقی توانایی تصرف دارد که آن را به دست آورده باشد و قانون وجود حق را برای او به رسمیت بشناسد . ولی هر صاحب حق توانایی اجرای آن را ندارد . چنان که کودک و دیوانه می‌توانند مالک باشند ، لیکن تصرف در این حق بایستی به وسیله سرپرست قانونی آنان انجام شود^[۷۸]۱٫

در این بین درمورد لزوم اهلیت استیفاء می توان به آیاتی از قرآن کریم استناد کرد که در این آیات اشاره دارد به بلوغ و رشد. که کودک

باید بالغ و عاقل باشد تا بتوان اموالش را به او داد و آن ها را حفظ کند . برای مثال می توان به آیه ۶ سوره نساء استناد کرد که بیان می‌دارد :

« وابتلوا الیتامی حتی إذا بلغو النکاح فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا الیهم اموالهم )

و یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که ( به سن بلوغ و ازدواج ) برسند . پس اگر در آنان رشدی یافتید ، اموالشان را به ایشان برگردانید .

که در تفسیر این آیه آمده است ، برای در اختیار داشتن سرمایه، علاوه بر بلوغ جنسی ، بلوغ اقتصادی و اجتماعی هم لازم است و این که در سپردن اموال به یتیم حدس و گمان کافی نیست ، باید اطمینان به وجود رشد داشته باشند^[۷۹]۲٫

و نیز در حدیثی از امام صادق هست که فرمودند :