«بیع معلق نمونه ­های فراوانی دارد که از متداول­ترین آن ها تعلیق مالکیت به پرداختن ثمن است».^[۱۰۶]

لذا از منظر حقوقی، شرط حفظ مالکیت مییع، تا پرداخت ثمن موجه و معتبر ‌می‌باشد .

ممکن­است گفته شود این شرط اگر چه از نظر مقررات عام حقوق مدنی ‌می‌باشد و مطابق اصول حقوقی است اما همان‌ طور­که گفته شد به دلیل اینکه این شرط خلاف اصل تساوی حقوق طلبکاران است و نیز نه از موارد حق رجحان است و نه از مواردی که قانون‌گذار تحت عنوان دعاوی استرداد آورده است، قابل قبول نیست.

لیکن در پاسخ گفته می­ شود، این شرط قبل از تحقق ورشکستگی در صورت اجتماع شرایط صحت آن به نحو معتبر تکوین یافته و از طرفی تحقق ورشکستگی مشتری در نظر طرفین قرارداد امری مسلم و قطعی نبوده تا قصد آن ها را مبنی­بر تخلف از اصل تساوی حقوق طلبکاران دانسته و لذا قائل به بی­اعتباری این شرط بشویم.

دلیل دیگر برای تأیید این امر این است که قانون‌گذار برای مرتهنی که نسبت به اعیان مرهونه نزد تاجر ورشکسته، حق عینی دارد، حق تقدم برای وصول طلب ایشان، از حاصل فروش این اعیان قرار داده است، لذا با وجود اینکه در ظاهر به نظر می­رسد که شناسایی چنین حقی خلاف اصل تساوی حقوق طلبکاران است اما قانون‌گذار این حق مذکور را برای طلبکاران رهنی به رسمت شناخته، علت این امر وجه رجحانی ‌می‌باشد که در این نوع از طلبکاران، به علت دشتن حق عینی بر اعیان نزد تاجر ورشکسته، موجود است. لذا شناسایی این حق تقدم برای طلبکاران مذکور، تعارضی با اصل تساوی حقوق طلبکاران ندارد لذا همان‌ طور که می­بینیم قبل از ورشکستگی، حق تقدم آن ها نسبت به عین مرهونه به نحو معتبری مسجل شده و در صورت تحقق ورشکستگی از اعتبار باز نمی­ایستد.

ملاک این بحث ‌در مورد «شرط حفظ مالکیت تابع بر بیع تا پرداخت کامل ثمن» نیز وجود دارد و از آنجا که قبل از تحقق ورشکستگی این شرط به نحو معتبری تکوین یافته، ‌لذا در صورت تحقق ورشکستگی نیز به حیات خود ادامه می­دهد. ‌بنابرین‏ در صورتی که مدیر تصفیه که قائم مقام ورشکسته است ثمن مبیع را به بایع تادیه نماید معلق­الیه (پرداخت ثمن) محقق گشته و مالکیت انتقال می­یابد و الا در صورت عدم تحقق معلق الیه، معلق (تملیک) هرگز حاصل نمی­گردد.

گفتار چهارم: مبنای حقوقی حق امتناع از تسلیم مبیع در فرض ماده ۵۳۳ قانون تجارت

ماده ۵۳۳ مقرر می­دارد: “هر گاه کسی مال­التجاره­ای به تاجر ورشکسته فروخته و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد آن کس می ­تواند به اندازه­ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال­التجاره امتناع کند”.

در رابطه با مبنای حقوقی حق موضوع ماده ۵۳۳ اختلاف نظر وجود دارد. گروهی مبنای آن را حق حبس و گروهی دیگر خیار تفلیس می­دانند و هر یک استدلال­هایی جهت اثبات ادعایی خود بیان می­دارند. استدلال­های هر دو گروه در دو گفتار مجزا بررسی می­گردد سپس نتیجه ­گیری به عمل خواهد آمد و در نهایت در گفتار آخر به ثمره بحث پرداخته می­گردد.

۱- بررسی انطباق ماده ۵۳۳ قانون تجارت بر خیار تفلیس

دکتر کاتوزیان به علت شباهتی که ماده ۵۳۲ قانون تجارت با قسمت دوم ماده ۳۸۰ قانون مدنی (مشعر بر خیار تفلیس) دارد آن را منعکس کننده حق فسخ اعلام نموده ­اند.^[۱۰۷]

و برخی معتقدند که ماده ۵۳۳ با ماده ۳۸۰ (خیار تفلیس) بیش­تر تطابق دارد تا ماده ۳۷۷ (مشعر بر حق حبس)، و معتقدند حق مذکور در ماده ۵۳۳ فراتر از یک حق حبس ساده موضوع ماده ۳۷۷ ق.م است و در واقع پیش ­بینی حق فسخ برای فروشنده است.^[۱۰۸] لذا ایشان معتقدند: «اولا ماهیت حق امتناع از تسلیم، حق فسخ به وسیله خیار تفلیس است نه حق حبس. ثانیاًً: موجل بودن ثمن یا مبیع موجب سقوط خیار تفلیس نیست و این ظاهربا ماده ۵۳۳ قانون تجارت، تطابق بیشتر دارد».^[۱۰۹]

اما به­نظر می­رسد که این ماده (ماده ۵۳۳ ق.ت) منعکس کننده­ ماده ۳۸۰ ق.م (خیار تفلیس) نمی ­باشد زیرا ماده ۳۸۰ دو فرض را پیش ­بینی نموده: “در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد” و “اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می ­تواند از تسلیم آن امتناع کند.” و حال آنکه ماده ۵۳۳ تنها یک فرض از ماده مذکور و آن حالتی که جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد را در خود منعکس نموده، یعنی استرداد بر مبنای ماده ۵۳۳ ق.ت تنها در صورت عدم تسلیم به مشتری ممکن است، لذا اگر مبنای ماده مذکور خیار تفلیس (مندرج در ماده ۳۸۰ ق.م) بود، باید هر دو فرض ماده ۳۸۰ در ماده ۵۳۳ ق.ت منعکس می­گردید.

از طرفی ماده ۵۳۴ ق.ت مقرر می­دارد : “‌در مورد دو ماده قبل مدیر تصفیه می ­تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال­التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد”.

اگر مبنای ماده ۵۳۳ را خیار تفلیس بدانیم یعنی استرداد مذکور در این ماده را ‌بر مبنای‌ اعمال خیار تفلیس توجیه نماییم، پس از استرداد، حق فسخ، اعمال گشته و لذا زمینه­ای برای اعتبار و اجرای ماده ۵۳۴ باقی نمی­ماند. در واقع پس از فسخ مدیر تصفیه نمی­تواند تسلیم مال­التجاره را با پرداخت ثمن معامله تقاضا نماید چون عقدی که موجد این حق بود زایل گشته ­است. لذا نمی­تواند این مبنا را برای حق امتناع از تسلیم مبیع در فرض ماده ۵۳۳ پذیرفت.

۲- بررسی انطباق ماده ۵۳۳ قانون تجارت بر حق حبس

به نظر می­رسد مبنای ماده ۵۳۳ نسبت به «حق حبس» قرابت بیشتری دارد تا خیار تفلیس، زیرا به موجب ماده ۳۷۷ ق.م که بیانگر حق حبس است: “هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد که در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود”. لذا ملاحظه می­ شود که ماده ۵۳۳ ق.ت تمامی شرایط حق حبس مندرج در ماده ۳۷۷ ق.م را در خود منعکس نموده است. ممکن است ‌به این مبنا ایراد گرفته شود که اگر ثمن موجل باشد دیگر استناد به حق حبس به عنوان مبنای ماده وجاهتی نخواهد داشت زیرا اگر ثمن موجل باشد حق حبس در این موارد قابل استناد نخواهد بود .

گروهی از نویسندگان برای رفع این اشکال به ماده ۴۲۱ ق.ت، استناد می کند.^[۱۱۰] این ماده مقرر می­دارد: “همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض موجل با رعایت تحقیقات مقتضیه به نسبت مدت به قروض حال مبدل می­ شود”.

لذا با صدور حکم ورشکستگی هیچ یک از عوضین موجل محسوب نشده و با رعایت تخفیفات مقتضیه حال می­گردند. ‌بنابرین‏ علت اطلاق ماده ۵۳۳ نسبت به حال و موجل بودن ثمن این واقعیت بوده است.

از طرفی نظر به ماده ۵۳۴ ق.ت که حق تقاضای تسلیم با پرداخت ثمن را برای مدیر تصفیه پیش ­بینی نموده است، باید قائل بر این شویم که مبنای حقوقی استرداد مذکور در ماده ۵۳۳، اعمال حق حبس بایع ‌می‌باشد و در واقع این ادعا، نتیجه­ منطقی و مسلم ماده ۵۳۴ ق.ت است.

لذا قبل از اینکه مدیر تصفیه با اجازه­ی عضو ناظر تسلیم مال­التجاره را با پرداخت ثمن درخواست نماید، حق حبس مذکور در ماده ۵۳۳، همچنان معتبر خواهد ماند و بایع حق امتناع از تسلیم خواهد داشت و لیکن به صرف تقاضای مدیر تصفیه و پرداخت ثمن از سوی او، حق حبس زایل می­ شود و بایع ملزم به تسلیم مبیع خواهد بود.

برخی از نویسندگان معتقدند ماده ۵۳۳ مصداقی از ماده ۳۷۷ (مشعر بر حق حبس) و بخش اخیر ماده ۳۸۰ (خیار تفلیس) ‌می‌باشد.^[۱۱۱]