بله ممکن است گفته شود ثبوت در سندرسمی و به سندرسمی اجباری نیست ولی انجام و درجش هم منع نشده است فلذا چنین اسنادی واجد ثبوت و اثبات هستند و اقدام عمومی مردم صحیح است؟ این استدلال به نظر مافی نفسه صحیح است ولی نه با این استدلال، منتهی در نظر نظریه اثباتی نمیتواند صحیح تلقی شود، چرا که همین سند است که فردا ممکن است، رسمی مؤخر معارض درآید. نمی توانند چنین اعتقاد و فتوایی داشته باشند چرا که هیچ کدام معلوم نیست فردا با قولنامه یا بیعنامه معتبر طبق نظر ایشان مواجه نگردند. بعلاوه با اجباری ندانستن ثبوت، سند رسمی را از «اصل بر ثبوتی بودن» نیز انداختهاید و از اصل و عمومیت و صحت خارج کردهاید، لذا در اجتماع عادی مردم نیز نمیتوان گفت سند رسمی تنظیمی یا در ید شما انشاء ا… صحیح است و اصل بر صحت و وقوع ثبوت است!!
۲۱-۱- خواستن اثر مساوی و مستلزم مؤثر است، تلفیق و تضاد!!
در مسئله ۳ صفحه ۳۸ و ۳۹ مقاله قرارداد تشکیل بیع، فرضی را مطرح می نمایند بدین نحو که؛ اگر در سند عادی، تعهد بر تنظیم سند رسمی شده باشد ولی معلوم نباشد که بیع (وقوع ثبوت) یا تعهد بر انشاء بیع(قولنامه) است، عرفاً تعهد به تنظیم سند رسمی بدون تشکیل بیع قابل توجیه نیست و از آنجا که اصل تعهد صحیح و معتبر است، اعتبار آن مستلزم اعتبار انشاء بیع نیز خواهد بود.
مراد حضرتشان این است که؛ سند فقط تعهد به تنظیم سند رسمی است، ولی معلوم نیست؛ بیع عادی است؟ یا قولنامه عادی؟ و سرانجام نتیجه میگیرد که؛ چون اثر و نتیجه را خواستهاند؛ فلذا مؤثر و اسباب و علل را نیز حتما خواسته اند و چون لازمه اعتبار تعهد است، وقوع آن مساوی اعتبار تعهد است، پس واقع شده و محقق بوده و انشاء ا… طرفین واقع ساخته اند!!!
این استدلالات از استاد بزرگ حقوق مدنی ایران عجیب است؟!! تعهد معتبر است، اثر را خواستهاند پس انشاء ا… مؤثر را خواسته اند و انشاء ا… آن را انشاء کرده اند و انشاء ا… صحیح انشاء کردهاند و انشاء ا… بموقع، و انشاء ا… مصداق انشاء ا… بوده است!!!
در تعهد به نتیجه قانون مدنی تصریح دارد که؛ به صرف اشتراط حاصل است و اسباب و علل نمیخواهد. بعلاوه؛ درعلم حقوق ومبانی تفسیر و اصول کلی حقوقی در کجا سراغ داریم که؛ وقوع و تحقق اثر را موجب قطع به حصول مؤثر و سبب بداند؟! کدامین نص حقوقی یا اصل و قاعده حقوقی و فقهی چنین استنتاجی را تجویز میکند؟!! یا کدامین نص، بجز شرط نتیجه، وجود دارد که اثر بی مؤثر را پذیرفته باشد؟!
مضافاً با مطلب قبلی خودشان و فتوای اندکی قبل خودشان، در تعارض و تضاد است. اگر سند رسمی واقع شده است، پس ثبوت را هم خواستهاند، چرا در آنجا این فتوا را جاری ندانسته اند یا نکردهاند؟ دیگر اینکه نفس استدلال مستلزم دور و تسلسل و تناقض است. لازمه اعتبار تعهد، وجود اثر است ولازمه وجود اثر اعتبار تعهد است، چون تعهد معتبر است پس اثر موجود است و چون اثر موجود است پس تعهد معتبر، و جالبتر اینکه؛ نتیجهای از این صغری و کبری گرفته است که به هیچ یک مربوط نیست، چرا که سرانجام فرموده؛ «پس مؤثر و سبب را نیز خواستهاند و واقع شده است» و این نتیجه از هیچیک از دو صغری و کبری ترسیمی ایشان به دست نمی آید، یعنی چه آنکه تعهد صحیح باشد و اثر موجود، نتیجه نمیدهد که سبب و مؤثر خواسته شده است و چه آنکه اثر موجود و تعهد معتبر باشد، چنین نتیجهای قابل اتخاذ نمیباشد، البته در اولی رادع و مانع عقلی وجود ندارد لکن در دومی به هیچ وجه امکان چنین استنتاجی وجود ندارد. و در اولی هم هرچند رادع و مانع عقلی وجود ندارد و محتمل است ولی تعهد صحیح نمیتواند علت وجود اثر باشد و چون اثر موجود است پس وجود و تحقق سبب مفروض گردد مضافاً اینکه صرف وجود اثر، کافی برای اعتبار تعهد نیست و اعتبار تعهد مستلزم احراز اسباب و علل خاص خود است. کما اینکه معلوم نیست چنین سندی قولنامه مشمول ماده ۱۰ هست یا خیر؟ یا بیع نامه است و اثر در الزام دارد یا خیر؟ و اگر از قرارداد بر نمیآید که مشمول ماده ۱۰ ق.م است چگونه متصور است که قولنامه صحیح و مؤثر تلقی گردد؟ و اگر بیعنامه است، وقوع و صحت و مؤثربودنش فرع بر وقوع وتحقق ثبوت است، مؤثر بودنش باید بدواً ثابت شود تا اثر مسلم و به اقتضاء اثر، قابل الزام به تنظیم سند باشد بنابراین با منطق استاد در این صورت سند مورد نظر نه قولنامه است نه بیعنامه و بایدمحکوم به بطلان اعلام میکرد درحالیکه ایشان دربخشی قولنامه ودربخشی بیعنامه تلقیکرده وتلفیق فرموده ومشترک دانسته است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

علاوه اینکه کسیکه تنظیم سند را از آثار میداند شک در وقوع را نمیتواند به اصل بر وقوع و صحت بر طرف نماید، اصل بر عدم است. بعلاوه حتی اگر اصل و بنا را بر وقوع بگذارد، باید محدود به مواردی باشد که مقتضیات وقوع و صحت را محتمل و ممکن و موانعی را در کار نبیند، فلذا اگر در تاریخ وقوع موانعی در کار باشد امکان اجرای اصل ندارد.
نتیجه نامطلوبتری نیز حاصل می گردد و آن اینکه اگر به نظر استاد معتقد باشیم، فرقی نمی کند که سند عادی«تعهد به بیع» باشد یا «بیع عادی» همین که الزام به تنظیم سند رسمی در آن درج است، کافی است و عقد محقق و مفروض است، چرا دنبال اثبات قولنامه یا بیع نامه باشیم؟
۲۲-۱- سوالات بی پاسخ در نظریه اثباتی
سرانجام نظریه اثباتی پاسخ نمیدهد که چرا اثبات نزد مقام قضایی کارساز برای تغییر دفتر املاک نیست و وقوع از تاریخ وقوع مؤثر نمی افتد و چرا قهقراء دردفتر املاک ممکن نیست. و چرا نیاز به دو دلیل اثباتی است و در دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی که چیزی به اثبات نرسد، دادگاه به کدامین حق رسیدگی کرده است و دعوای واقعی کدام است و نحوه جلوگیری از آن کدام است و اگر دعوا به دلیل عدم ارائه دلیل توسط خواهان محکوم به رد گردد و ثبوت احراز نگردد و محکوم به بی حقی گردد آیا با ارائه دلیل جدید قابل اعاده دادرسی هست یا خیر؟ و اگر باشد، تکلیف دادنامه قبلی و سند رسمی مصون مانده چه خواهد بود و اگرنباشد، چرا و به کدامین دلیل راه اعاده دادرسی مسدود است؟
و همچنین نظریه اثباتی پاسخی نمیدهد که چرا تعارض و اثبات وقوع عادی مقدم یا اثبات به دلیلی غیر از سند عادی مختص ثالث یا دارنده سند عادی یا خریدار عادی است و به چه دلیلی از دارنده سند رسمی پذیرفته نیست. البته، این نظریه به این موضوع اساساً نپرداخته است ملاحظه فرمائید که اگردعوای مخالف سند رسمی پذیرفته باشد چرا مختص ثالث باشد؟ و از اصحاب و خصوصا چرا از خریدار و مالک رسمی مسموع نیست و اگر دارنده سند رسمی به معامله عادی مقدم یا دلیل اثباتی غیر سند عادی اثبات نماید که او مالک نیست یا غیر، مالک است، تکلیف او و غیر چه خواهد بود و محکمه و دولت چه برخوردی باید کنند فی المثل اگر دادگاه بخواهد پلاک ثبتی را بازداشت کند آیا مالک رسمی میتواند اعتراض کند و با دلیل غیر سندعادی اثبات کند قبلا به غیر فروختهام و مالک نیستم و یا اگر سازمان مالیاتی، مالیات گزافی و برای چند سالی مطالبه کند، مالک میتواند اقرار به عدم مالکیت نماید یا شاهد برآن اقامه کند؟ یا شاهد بر مالکیت واقعی دیگری اقامه کند یا اگر دیگری اقرار کند که او مالک است و مالک مندرج درسند، مالک نیست، اداره مالیاتی باید بپذیرد؟ و یا بانک مرتهن اقرار خریدار عادی و اقرار بایع عادی را به ترتیب برمالکیت اولی وعدم مالکیت دومی را باید بپذیرد یاخیر؟ آیا اگرشهود اقامهگردد مقبول است یا خیر؟
۲- فروش بدون تنظیم سند^[۴۶]
۱-۲- تفسیر اثباتی سبب خروج مواد ق.ث. از مجرای اصلی
تفسیر مرحوم دکتر شهیدی؛ مواد قانون ثبت را از مجرای اصلی خودشان خارج کرده است، گویی مقنن ثبتی در صدد بیان و وضع ادله اثبات دعوا در نقل و انتقال ملک ثبت شده بوده است و میخواسته ادله مقبوله و ادله مردوده را احصاء نماید. و اگر این چنین برداشتی صحیح بود، چرا ناتمام گذارده و تکلیف بقیه را مشخص نکرده، خصوصا که هنوز قانون ادله اثبات در ق.م. نیز تصویب نشده است و چرا بدواً مقررات و مسائل ماهوی آن را بیان نکرده است و چرا ۴ سال بعد مجدداً قانون ادله اثبات، تصویب کرده است.
دقت فرمائید که قبل از ق.ث موجود، تنظیم اسناد اجباری بوده و ثبت املاک اختیاری بوده است، چرا مقنن علیرغم اجباری کردن ثبت ملک اسناد اجباری قبلی را، بعضی اختیاری و بعضی اجباری کرده و از مقنن که قانون خاص تصویب میکند و ثبت ملک و سند را تجمیع میکند و ثبت ملک را اجباری و مطلق می کند، آیا پذیرفته است که در اسناد نقل فقط قصدش بیان دلیلیت آن باشد و تنظیم دلیلیت آن را هم مختص جنبه اثباتی آن بداند و بر وقوع و تحقق عقد املاک ثبت شده اجباریاش حکمی وضع نکند و به حال خود واگذارد و خصوصاً آنچه گفته را نیز ناقص و ناتمام بگوید و اجمال و ابهام را بیشتر کند. و آیا عنوان مبحث اسناد (قبل از ماده ۴۶) را ملاحظه کردهاید؟
«باب سوم: ثبت اسناد» است، آیا پذیرفته است، به بیان ادله اثبات بپردازد؟ آیا مراد از اسناد اختیاری و اجباری، ادله اختیاری و اجباری است و آیا ثبت ادله مراد است؟ و منطقی است گفته شود، سند بی مسند مد نظر مقنن بوده است؟ آیا فصل دوم از باب مرقوم که؛ «در آثار ثبت اسناد» است، آثار مرقوم متناسب با دلیلیت اسناد است؟ و آیا معقول و منطقی است، مقنن ثبت در قانون ثبت، سند بی مسند را مورد توجه قرار داده باشد و به مسند توجهی نکرده باشد؟ و یا بالعکس؛ شأن نزول اداره ثبت و قانون ثبت؛ ثبوت و ماهیت املاک و عقود مربوط به املاک است و او مأمور ثبوت است و تنظیم و تنسیق محتوا را بعهده گرفته و بدان پرداخته و در قانون آورده است، و آیا دلیلیت دلیل؛ جایش در قانون ثبت است؟ و آیا معقول و منطقی است؛ قبل از آنکه نحوه و چگونگی وقوع و ثبوت، مورد انشاء حکمی، قرار گیرد و اجباری یا اختیاری بودنش معلوم و معین شود، اثبات و فقط اثباتی آن اجباری باشد و موضوع حکم قرار گیرد؟
حتی بنا به استدلال مرحوم دکتر شهیدی در جایی که اثر را مستلزم مؤثر می داند، تنظیم سند نقل نیز مستلزم تنظیم سند ناقل است چرا که نقل، نتیجه و اثر عقد ناقل است مگر میتوان اثر و نتیجه را خواست و علت و سبب را نخواست فلذا با ملاحظه این نظر و این نحو استدلال، قائل شدن به عدم اجبار در ناقل، محتاج دلیل بسیار قویتر و واضحتر و دور از شک و تردید است. کدام علت و دلیل موجب این برداشت شده و از عمل به روش تفسیری خود، شما را باز داشته است؟
۲-۲- تجزیه قانون ثبت نتیجهای بهتر از این به بار نمیآورد
بیرون کشیدن ۳ ماده از مجموعه قانون ثبت و بدون توجه و ملاحظه قبل و بعد آن و بدون در نظر داشت کلیه مصوبات و مقررات ثبتی و خصوصا با تکیه بر اصول حقوق مدنی و سابقه فقهی، مسلماً تفسیر و نتیجه متخذه صحیح نخواهد بود. در تعریف عقد بیع در قانون مدنی آیا میتوان فقط ماده ۱۸۳ را ملاک قرار داد و قبل و بعد و مجموعه قانون مدنی و ماده ۳۳۸ را ندید و تفسیر صحیح و نتیجه دقیق ارائه کرد؟ اعتبار مفاد و محتوای سند رسمی حتی علیه اشخاص ثالث، درحالی که سند فقط اثباتی است و فاقد ثبوت، چگونه قابل توجیه و تفسیر و تأویل خواهد بود لازم الاجرا بودن سند بدون حکم محکمه در حالی که ثبوت و وقوع مشکوک و مورد تردید است چگونه ممکن است؟ وقوع و تحقق در سند عادی مشکوک است و با احراز قضائی و توسط قاضی، حاصل و تسجیل می گردد، آیا ثبوت نزد سردفتر اقرار و اخبار می شود؟ یا او مداخله و اقدام به تنظیم کرده و اصحاب با امضاء آن را محقق و تنفیذ می کنند؟ اگر فقط اقرار و اخبار باشد اصل بر عدم ثبوت در اسناد رسمی است و در این صورت با این تالی فاسد چه خواهید کرد؟ و آثار و احکام مقررات ثبتی را چگونه جمع و اجرا خواهید کرد؟ در این صورت اسناد رسمی حقوق ایران با اسناد رسمی حقوق فرانسه چه تفاوتی دارد؟ پس چرا مقنن فرانسه که سند را اثباتی و فاقد ثبوت و غیر قابل اعتبار علیه ثالث میداند فقط آن را قابل استناد علیه ثالث میداند؟ چرا سند رسمی او حتی فی مابین طرفین نیز دلالت بر وقوع ندارد و حتی دلیل محسوب نمی شود؟ ولی در حقوق ایران در آثار و نتایج بر عکس حقوق فرانسه است؟ ما اشتباه کردهایم یا فرانسویان؟ یا اندکی به خود باید شک کرد؟
۳-۲- تفکیک سند از مسند
در ادله اثباتی غیر سند؛ تفکیک اثبات از ثبوت لابدی و ناچاری است، نمیتوانند واجد جنبه ثبوتی باشند و فقط واجد جنبه اثباتی هستند و باید ثبوت سابق و منفک از دلیل حاضر را اثبات کنند. آیا سند نیز الزاماً این چنین است؟ نمیتواند ثبوت را در خود و همزمان با خود داشته باشد؟ مسلماً هیچ احدی چنین ادعایی نکرده است، فلذا آیا سند اجباری رسمی موضوع قانون ثبت می تواند جدای از ثبوت و فاقد ثبوت باشد؟ آیا تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی به معنای اقرار یا اخبار به وقوع معامله است؟ و مقنن بر این اقرار مکتوب رسمی یا اخبار مکتوب و رسمی این همه آثار و نتایج مترتب کرده است؟
توجه نمائید؛ هویت و ماهیت سند متفرع بر ثبوت است؛ سندی که در آن ثبوت درج شده و در آن ثبوت انشاء و امضاء و تنفیذ شده، در مرحله اثبات حق و انشاء حق، سند نامیده میشود حقیقتاً اگر سندی چند وقت بعد از وقوع ثبوت، تنظیم و امضاء گردد، سند مورد نظر مقنن ثبت نیست و چنین سندی، اساساً سند رسمی نیست، «اقرار مکتوب» یا «اخبار از وقوع» است.
لذا برای اینکه سندی به عنوان دلیل «متولد» شود، باید حاوی و متضمن ثبوت باشد وگرنه صدق دلیل به عنوان سند رسمی بر آن صحیح نخواهد بود، توجه داشته باشید مقصود در نقل و انتقال املاک و منطبق با قانون ثبت مورد نظر است وگرنه اقرار نامه مکتوب هم فی نفسه سند رسمی است. و مقنن به نحو بسیار زیبا و با بیانی موجز تذکر میدهد؛ شهادتنامه سند رسمی محسوب نمیشود، لذا شهادت مکتوب رسمی یا اقرار مکتوب رسمی یا اخبارنامه رسمی، سند رسمی به عنوان دلیل اثباتی مورد نظر ق.م. و ق.ث محسوب نمیشود و نباید با آن همان برخوردی را کرد که با سندرسمی نقل میشود. به عنوان مثال، اقرار نامه رسمی، آیا مثل سندرسمی فقط قابل ادعای جعل است؟ یا میتوان ارکان و عناصر اقرار؛ به عنوان دلیل اثباتی را در آن مورد نقد و طرد و قبول و ابطال قرار داد؟ و اگر خبرنامه رسمی است، فقط باید ادعای جعل کرد؟ یا اینکه صرف تکذیب کافی است تا آن را از درجه اعتبار بیاندازد، مضافاً اینکه چه کسی خبر نامه رسمی را دلیل اثباتی قرار داده است تا تکذیب و تصدیقش شدنی و در اتفاق افتادنش منشأ اثر باشد؟
لذا ملاحظه میشود که سند رسمی زمانی سند رسمی است که وقوع و تحقق ثبوت در آن انشاء شده باشد در غیر این صورت یا اخبار است یا اقرار مکتوب، و یا اینکه بر وقوع عادی قبلی هیچ اثری مترتب نبوده و وقوع و ثبوت ضمن رسمی و به سند رسمی صحیح و منشأ اثر و محل توجه و اعتبار است. به علاوه اگر سند رسمی ثبوتی نباشد؛ اولین مشکل آن همین خواهد بود که آیا ثبوت واقع شده است یا خیر؟ تاریخ آن کی است؟ و هیچ یک با خود این سند قابل اثبات نیست و هر یک محتاج دلیل دیگری است و برای اثبات تمام اجزاء و ارکان ثبوت باید اقراری یا شاهدی همیشه و همراه داشت!!
بعلاوه تفکیک ثبوت و اثبات در عالم نظر است و ثبوت بدون اثبات؛ ادعا و «هیچ» است. هیچ، مدلل نشده است، دقت فرمائید، ثبوت بی اثبات غیر از حق بی دلیل است، گاه وقوع حق مورد تردید نیست ولی دلیل برای اثبات آن نداریم لیکن در دعوی سند بی مسند یا اثبات بی ثبوت، شک در ایجاد حق است. ایجاد باید مدلل و اثباتگردد، حقیکه موجود شده ودلیل ندارد قدم به عرصه وجودگذاشته وقابل اثباتنیست ولی ثبوت بی اثبات در قدم گذاشتنش به عرصه وجود تردید است در حق تلقی کردنش تردید است و فاقد دلیل است و اصل نیز برعدم است و معدوم فرض خواهدشد، مگر آنکه اثبات بشود. لذاتفکیک ثبوت ازاثبات نه ممکن ونه حتی به صلاح است، تالی فاسدهای بیشتر و مضار بیشتری از مزایا و نتایجش خواهد داشت.
۴-۲- اگر سند بیمسند است چرا دادگاه را از پذیرش آن منع میکنید؟
جائی که چیزی وجود ندارد، منع کردن از معدوم، منطقی است؟ آیا کسی تا کنون دادگاه را از پذیرش ثبوت به صرف ارائه شهود یا به صرف اقرار منع کرده است؟ توجه فرمائید ارائه شهود، مستلزم ارائه و اثبات و تجمیع و تضمن ثبوت باشد؛ نه اینکه نتیجه اتیان شهادت؛ دال بر احراز ثبوت باشد، آیا کسی دادگاه را بر حذر داشته که از وکالت (بماهو وکالت) بیع را قبول نکن، ثبوت بیع از وکالت ممنوع است؟ یا بالعکس، کسی دادگاه را تحذیر داده که از وقفنامه، اثبات وکالت نکن؟! اگر سند دال بر مسند نیست، چگونه دادگاه آن را شامل مسند بداند؟ تحذیر اینکه، شهادت نامه را سند رسمی تلقی نکن، صحیح است ولی آیا تحذیر به اینکه نفس شهادت نامه را بیع (ثبوت بیع) تلقی نکن هم صحیح است؟
۵-۲- عدم پذیرش ۴۸ فراتر از ابطال است، معامله باطله است(قبلاً آمد، صفحات ۵۰ تا ۵۶ و صفحه ۱۱۱ و ۱۱۲)
۶-۲- عدم پذیرش شما، مثل فرانسه است با این تفاوت که در فرانسه علیه ثالث است ولی در حقوق ایران علیه محکمه و دولت!!
نپذیرفتن سند عادی و با این تفاوت که در فرانسه هم از حیث ثبوت و هم از حیث اثبات، درحالی که در ایران، فقط از حیث اثباتی است، و بعلاوه برای وقوع و تحقق نیز مردود نیست و بسیاری احکام و دادنامههاست که صراحتاً برای وقوع و ثبوت پذیرفته شده است و هیچ ابائی از تصریح بدان نیز ندارند .
۷-۲- سرانجام و نتیجه نظریه اثباتی؛ وقوع بدون احراز قضائی وقوع نیست؟!
سرانجام و نتیجه نظریه اثباتی این است که وقوع بی احراز قضائی وقوع نیست، ثبوت نخواهد بود. و برای احراز ثبوت، همه باید به محکمه بروند و نزدمقام قضائی آن را محرز کنند. و سرانجام اینکه احراز ثبوت یا به اقرار و اخبار نزد سردفتر و نه به سند رسمی و یا به اثبات و احراز نزد مقام قضائی است. این نتیجه با کدام قانون منطبق است؟
۸-۲- عدم درج کلمه «معاملات»، انتفاء دلیل یا انتفاء معامله؟
انتفاء دلیل یا انتفاء معامله؛ عدم درج کلمه«معاملات» پس از ذکرجمله مضاف و مضاف الیه «ثبت اسناد» در ماده ۴۷ ق.ث منشأ اشتباه و علت تلقی بطلان معامله عادی و اشتباه سند با مسند بوده و مقنن خواسته فقط «دلیلیت دلیل سند عادی» را به خودی خود و بدون رسیدگی قضایی منتفی اعلام کنند نه اینکه «وقوع معامله» را منتفی بدانند. اگر قصد مقنن انتفاء «وقوع معامله» بود باید تمامی ادله را منتفی و مردود اعلام می کرد نه فقط سند عادی را^[۴۷].
اولاً، مقنن در صدر مواد ۴۶ و ۴۷ «ثبت اسناد» را اجباری میکند و در بندهای هر ماده دقیقا و با تأکید و با الفاظ عام و مطلق و الفاظ مترادف و مکرر، اعلام میکند«کلیه عقود و معاملات» بنابراین، اگر استدلال مؤلف صحیح بود نه تنها نیازی به ذکر «معاملات» بعد از «تنظیم سند» نبود، بلکه نیازی به «کلیه عقود و معاملات» هم نبود و باید حذف آن بلامانع باشد و هیچ تغییری ایجاد نکند و «کلیه عقود معاملات» بدل «تنظیم اسناد» تلقی گردد و در این صورت معنای ظاهر ماده این می شد که؛ هر نوع «سندی» راجع به عین و منافع و حقوق … و شاید میتوانستیم از این نوع عبارت اراده «صرف اثباتی» کنیم درحالی که اتفاقاً نتیجه عکس میدهد و حقاً بدل است ومعنای آن تنظیم هر سندی (ثبوتاً و اثباتاً) در رابطه با عین و منافع و… اجباری است.
مقنن نصّ صریح بر «کلیه» «عقود» و «معاملات» آورده است؛ هیچ چارهای نداریم که اجبارش را اجبار به ثبوت و اثبات هر دو تلقی کنیم. مضافاً اگر بدل تلقی نکنیم؛ صدر ماده را در بندهای مواد تکرار کنیم؛ چنین خواهد بود: تنظیم اسناد کلیه عقود و معاملات راجع … و این، آیا دلالتی جز بر ثبوت و اثبات دارد؟ این نص اجبار به ثبوت و اثبات نیست؟ لذا چه بدل تلقی کنیم و چه اضافی تلقی کنیم هر دو صورت مستلزم و دال و نص بر اجبار به ثبوت و اثبات است. اگر گفته شود چه اسنادی اجباری است؟ و پاسخ دهند «اسناد کلیه عقود و معاملات» چنین پاسخی آیا صحیح نخواهد بود؟ و آیا چنین پاسخی دال بر اجباری بودن ثبوت و اثبات نخواهد بود؟ مضافاً اگر نظر مرحوم دکتر شهیدی درماده۴۷ تأمین شود باز مشکل، حل نخواهدشد، چرا که در ماده ۴۶ اصل کلی اختیاری بودن تنظیم اسناد بدواً وضع شده و استثناء آن که بیان اجباری بودن تنظیم اسناد ذیل و شامل هر دو بند ماده ۴۶ است به قوت خود باقی است و سوال فوق را تکرار خواهد کرد، کدام اسناد استثنائاً اختیاری نیست و اجباری است؟ اسناد کلیه عقود و معاملات… و همین استدلال عیناً در ۴۷ قابل تکرار است. بعلاوه، به توصیه حضرت استاد عمل کنیم؛ «تنظیم اسناد معاملات ذیل اجباری است». اکنون با توجه به ۲ ماده و ۴ بند مندرج در آنها پاسخ دهید: اطلاق سند؛ عادی و رسمی، و معاملات؛ عادی و رسمی، چگونه است؟ حکم هر یک چه خواهد بود؟ آیا عبارت «تنظیم اسناد عادی معاملات رسمی عین و منافع حقوق ثبت شده املاک ثبت شده، اجباراً باید رسمی باشد» و هفت فرض آن با توجه به ۴ بند مواد ۴۶ و ۴۷ و تعویض فروض سه گانه دیگر: اسناد عادی و معاملات عادی و اسناد رسمی معاملات رسمی و اسناد رسمی معاملات عادی؛ صحیح خواهد بود؟ آیا اساساً بعض فروض آن حقوقی است؟ خندهدار نمینماید؟! اسناد رسمی معاملات رسمی اجباراً باید رسمی باشد؟! ملاحظه فرمائید اگر به توصیه حضرت استاد عمل شود، چنین نتایجی ببار خواهد آمد. اسناد عادی معاملات عادی اجباراً باید رسمی انجام شود؟؟!! این عبارت صحیح است؟!
حتی اگر استدلال فوق قبول نشود، تحت هیچ شرایطی بند ۲ ماده ۴۷ را نمیتوان به شیوه مورد نظر مرحوم دکتر شهیدی تفسیر کرد، صلحنامه و هبهنامه و شرکتنامه باید رسمی تنظیم گردد، کلیه عقود صلح و هبه و شرکت باید رسمی تنظیم گردد. حکم به طور مطلق آمده است لذا در بندهای ماده ۴۶ و بند اول ماده ۴۷ نیز، بیع، معاوضه، اجاره و عقود ناقله و عینی و … باید رسمی تنظیم گردد همچنان که به صراحت بند ۲ ماده ۴۷ صلح و هبه آنها باید رسمی تنظیم گردد وگرنه در صلح و هبه و شرکت خصوصیتی نیست تا تفاوت ثبوتی و اثباتی را سبب شود.
خصوصاً(توجه فرمائید) بند ۲ صلح و هبه و شرکت نه تنها مختص املاک ثبت شده نیست و نه تنها شامل املاک در جریان ثبت نیز میشود بلکه شامل اموال غیر ملک و اموال منقول نیز می باشد بند ۲ ماده ۴۷، هم از حیث ثبوت و اثبات مطلق است و هم از حیث منقول و غیر منقول و مسلماً از حیث ثبت شده و در جریان.
لذا آیا معقول و منطقی است صلح اشتراک تلفن و سرقفلی مغازهای اجباراً رسمی باشد و نقل و انتقال ملک ثبت شدهای خصوصاً به صلح و هبه اجباری و رسمی نباشد؟
آیا تعبیر؛ «تنظیم اسناد معاملات صلح نامه و هبه نامه و شرکتنامه اجباری است»؛ تعبیر صحیح و منطقی و قابل قبول در مقصود مؤلف هست؟ و آیا این تعبیر و این نحو وضع قانون بر مقنن زیبنده است؟ آیا این تعبیر بی معنی نیست؟ در حالی که بدون هیچگونه ایراد و اشتباه و اشکالی می توان گفت؛ «تنظیم اسناد صلحنامه و هبهنامه و شرکتنامه اجباری است» و این تعبیر کاملاً صحیح و منطقی و معنا دار است لذا علیرغم نظر مؤلف تنظیم اسناد به عقود تعلق گرفته و نه اسناد عقود.
۹-۲- امکان اثبات و استناد به اقرار و شهادت
اولاً؛ اقرار خلاف ماده ۲۲ است (فی نفسه و در فرضی که به ضرر غیر نیز نباشد)
ثانیاً؛ به ضرر غیر است(در فروضی که علیه سند رسمی غیر استفاده شود)
ثالثاً؛ فقط دلیل اثبات است نه دلیل ثبوت و دلیل ثبوت نبودنش منتهی به عدم اثبات علیه غیر یا حتی مقرله خواهد بود، یعنی اگر مقرّ له نیز تصدیق نکند صرف اقرار مقر، او را مالک نخواهد نمود و مالکیت و نقل به او را اثبات نخواهد کرد، دلیل ثبوت نیست فلذا فقط علیه مقر دلیل است نه علیه مقرّ له و اگر مقرّ له قبول نکند، نمیتواند او، مالک تلقی گردد و در این صورت ملک نه متعلق به مقر خواهد بود و نه مقرّ له!! حقاً این با ماده ۲۲ و کل قانون ثبت تطابق دارد؟!! چنین چیزی ممکن است؟ و از همه بد تر کاربرد اقرار علیه ثالث است، اقراری که فی نفسه قاصر از اثبات نقل برای مقرّ له است چگونه قادر بر اثبات عدم نقل برای ثالث و علیه ثالث باشد و اگر مفاد اقرار، دال بر مالکیت مقرّ له عادی باشد، باز هم نمی تواند انتقال به مقرّ له را اثبات نماید، اقرار علیه مقر دلیل است نه حتی به نفع و برای مقرّله، چگونه می تواند سلب مالکیت از ثالث کند حتی اگر سند رسمی هم نداشته باشد!! چنین اقراری از منظر مقر له و ثالث در واقع ادعاست. من اقرار میکنم که، خریدار عادی مقدم، مالک است، اقرار من علیه من ملاک است و من مالک نیستم و از آنجا که اقرار دلیل ثبوت نیست به صرف اقرار نمیتوان مالکیت مقرّله را محقق و واقع دانست، اقرار به تنهایی چنین توانایی ندارد حداکثر این است که من (مقرّ) به مالکیت مقرّ له ادعایی ندارم. بعبارت دیگر همیشه باید از مقر و همینطور از شاهد سوال کرد، دلیل نقل (ثبوت) کدام بوده است؟ اگر نداند یا اثبات نکند، اقرار قاصر از اثبات انتقال برای مقرّ له است و شهادت نیز؛ هرچند نتیجه را میتواند اثبات کند ولی، سبب را ممکن است نتواند اثبات کند؛ مگر، شهادت بر ثبوت دهد و مورد تصدیق ذینفع شهادت قرار گیرد. توجه شود؛ در شهادت به نفع دارنده عادی مقدم؛ حتی اگر خریدار، مفاد شهادت را تصدیق نکند و تکذیب کند؛ ترتیب اثر بر عدم مالکیت بایع؛ الزامی و حتمی است. ولی ترتب مالکیت و انتقال به نفع خریدار الزامی و بیقید و شرط نیست، و درفرض تکذیب شهادت یا عدم تصدیق مودای شهادت نمیتوان ملک مورد شهادت را برای خریدار منکر، دانست و انتقال به او را قطعی و لابدی تلقی کرد. در حالی که اگر سندرسمی اثبات گردد ولو اینکه خریدار منکر باشد و تکذیب کند علیرغم انکار و تکذیب، او مالک محسوب است در حالی که نه در اقرار و نه در شهادت و نه حتی در سوگند و علم قاضی، هیچ یک نمیتواند؛ با وجود تکذیب و انکار ذینفع، موجب مالکیت لابدی او تلقی شود.
توجهشود، ادله دلالتشان بر واقع وحقیقت یکسان نیست؛ دلالت اقرار برواقع، برعلیه وبه نسبت مقرّّ قبول شده است، نه درحق مقرّله، و درشهادت نیز؛ موادی شهادت، قطع و یقین بر واقع نیست، دلالت آن بر حقیقت بطور جزمی نیست بلکه دلیل قطعی است، اثبات قطعی است، نه ثبوت قطعی.
لذا اگرشهادت برمالکیت خریدار عادی مقدم، اقامه گردد، یا بایع اقرار به مالکیت خریدار مقدم نماید، به صرف اقرار و شهادت مرقوم؛ نمیتوان مالکیت خریدار عادی مقدم را قطعی دانست و در این مقدار و تا این حدّ تعارضی با سند رسمی ندارد.
و در اقرار به هیچ وجه، حتی با تصدیق مقرله نیز نمیتواند معارض سند رسمی تلقی شود؛ چرا که تصدیق مقر له فی نفسه خود ادعاست. ادعایی که علیه مقر پذیرفته است ولی علیه دیگری، ثالث و از جمله خریدار رسمی، پذیرفته نیست و دلیلیت ندارد لذا اثبات تقدم وقوع چنین بیعی با اقرار نیز قابل تعارض با رسمی مؤخر نیست، فقط مقر محکوم به اقرارش میشود. او اقرار کرده چنین ملکی را به خریدار عادی فروخته و باید از عهده این اقرار خود برآید و زائد بر این هیچ دلالتی ندارد و چون مأخوذ کردن مقر به عین اقرارش ممکن نیست بدل ملک به مقر له با فرض تصدیق و عدم تکذیب او به وی داده خواهد شد.
ولکن در شهادت، نفس شهادت و مودای آن، هیچ تعارضی با سند رسمی مؤخر ندارد مگر اینکه؛ مودای شهادت، هم ثبوت و هم سبق و تقدم آن را اثبات نماید، در این صورت نیز شهادت معارض سند رسمی مؤخر نخواهد بود، لازمه اثبات مودای شهادت و آثار ثبوت و تقدم ثبوت با مفاد سند رسمی در تعارض قرار میگیرد.