حداقل موجودی

مقدار

حداکثر موجودی

ذخیره

احتیاطی

زمان

انتظار

زمان

نمودار(۲-۳) نقطه سفارش

۲-۱۶-۲-تأثیر کنترل موجودی کالا بر سودآوری شرکت ها

تأکید بیش از حد بر اهمیت تحت کنترل نگهداشتن سطوح موجودی انبار کالا تقریباً غیر ممکن است. با وجود مطالعات مستند که همبستگی ۷۷ درصدی بین سودآوری کلی ساخت و گردش های موجودی کالا را اثبات کرده‌اند روی ‌هم رفته تولید کنندگان با اغماض و بی تفاوتی نسبت به یک زمینه عمل کرده‌اند که می توانید فرق بین شرکت های موفق و ناموفق باشد و آن کنترل موجودی کالا است (همان منبع).

کنترل موجودی کالا موضوع اساسی است که بیشتر تولیدکنندگان آمریکایی «بویژه بازار سطح میانی» برای چیره شدن بر آن تلاش می‌کنند. از آنجایی که مشکلات یا به خاطر حجم کم موجودی کالا و یا به خاطر حجم زیاد موجودی کالا به وجود می‌آیند، لذا تولیدکنندگان باید آگاه باشند که کنترل موجودی کالا فقط مدیریت مواد اولیه با موضوع بخش انبار نیست. همه بخش ها از قبیل دایره خرید، دریافت، مهندسی، ساخت و حسابداری به صحت روش ها و مدارک موجودی کالا کمک می‌کنند. داده های نادرست موجودی کالا باعث تأخیر در حمل و نقل، توقف خط تولید، خرید اشتباهی قطعات و نگهداشتن بیش از حد موجودی کالا می شود. صرفنظر از شرکت تولیدی (گسسته، فرآیندی، مهندسی بر اساس سفارش) به نظر می‌رسد که زمینه‌های کمبود مشابه یکدیگر هستند. (غنی بخش ایرانخواه،۱۳۸۳)

۲-۱۶-۳- گردش موجودی کالا

یک راه پاسخ ‌به این سؤال که آیا یک سازمان موجودی کالای بیش از حد دارد یا خیر، نسبت به گردش موجودی کالا است. اغلب اوقات گزارش های مالی کلی، نسبت گردش موجودی کالای کلی را که همان نسبت هزینه کالای فروش رفته به متوسط موجودی کالای در دسترس است را ارائه می‌کند. اما ابزار مؤثر این است که گردش موجودی کالا را به اجزایش یعنی گردش مواد خام، گردش کار در جریان ساخت و گردش موجودی کالایی ساخته شده تقسیم کنیم. (غنی بخش ایرانخواه، ۱۳۸۳) بسیاری از شرکت‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها با مشکلات متعددی در حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌های تأمین، نگهداری، تخصیص و کنترل موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها دست به گریبانند و به دلیل کمبود یا رسوب موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها، هزینه‌‌‌‌‌‌‌‌‌های زیادی را متحمل می‌‌‌‌‌‌‌‌‌شوند. ‌بر اساس برخی آمارها، هزینه سالانه نگهداری مواد در انبار به طور معمول حدود ۳۰ درصد از متوسط ارزش موجودی انبار است. ‌بنابرین‏، هر میزان صرفه‌‌‌‌‌‌‌‌‌جویی و کاهش هزینه در این بخش، به سودآوری سازمان کمک شایانی خواهد کرد. در این مقاله، با توجه به اهمیت موضوع مدیریت موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و جایگاه آن در صنایع مختلف، اقدام به طراحی الگویی برای تحلیل و عارضه‌‌‌‌‌‌‌‌‌یابی موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها کرده‌‌‌‌‌‌‌‌‌ایم. در این مدل، پس از مروری بر رویکرد بالینی، با به‌کارگیری این مدل سعی در شناسایی و تحلیل مسائل و عارضه‌‌‌‌‌‌‌‌‌های مدیریت موجودی کالا بر اساس معیارهای مربوطه خواهیم کرد. برای استخراج معیارهای مختلف عارضه‌‌‌‌‌‌‌‌‌یابی، در حوزه مدیریت موجودی کالا، دو مسیر متفاوت را در فرایند مدیریت موجودی کالا، مدنظر قرار داده‌‌‌‌‌‌‌‌‌ایم .همان‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور که در شکل ۱ ملاحظه می‌‌‌‌‌‌‌‌‌کنید، حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌های مختلفی با مدیریت موجودی کالا ارتباط دارند که هر یک دارای نقش مؤثری در فرایند آن ایفا می‌‌‌‌‌‌‌‌‌کنند. مدیریت موجودی، از مرحله پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی تقاضای مشتریان و ثبت تقاضای آن ها شروع می‌‌‌‌‌‌‌‌‌شود. اگر این مسیر را به سمت راست ادامه دهیم، ملاحظه می‌‌‌‌‌‌‌‌‌کنیم که پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی تقاضا وثبت آن، به عنوان ورودی برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ریزی کلان تولید استفاده می‌‌‌‌‌‌‌‌‌شود. برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ریزی کلان تولید به همراه برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ریزی ظرفیت موردنیاز و به منظور بالابردن دقت و سرعت و کیفیت برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ریزی مواد موردنیاز، صورت می‌‌‌‌‌‌‌‌‌گیرد. برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ریزی مواد موردنیاز نیز از طریق تعامل با سیستم انبارداری و خرید و فروش، می‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند توسط گزارش‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و نیز برنامه‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و خروجی‌‌‌‌‌‌‌‌‌های خود، ابزاری قوی در مدیریت سازمان باشد (حسین پرکان و شیخ زاده، ۱۳۸۶).

شکل (۲-۳) مدیریت موجودی کالا از دو منظر

در حوزه مدیریت موجودی کالا، ممکن است علائمی در سازمان مشاهده شود که به طور مستقیم یا غیرمستقیم ‌به این بخش مرتبط باشند. در واقع، عدم کارایی این قسمت منجر به پیدایی چنین علائمی شده باشد. برخی از این علائم عبارتند از:

۱٫ تأخیر در زمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌های تحویل

۲٫ تعداد زیاد خرابی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها

۳٫ رسوب بلندمدت موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها

۴٫ عدم وفاداری مشتریان

۵٫ ناراضی بودن آن ها به دلیل عدم تحویل به موقع کالا و ارائه خدمات مربوطه

۶٫ برگزاری جلسات متعدد درباره موجودی، توسط مدیریت سازمان.

۷٫ تأمین مواد موردنیاز یکی از گلوگاه‌‌‌‌‌‌‌‌‌های همیشگی استفاده از فرصت‌‌‌‌‌‌‌‌‌های کاری است.

۸٫ ایجاد وقفه در فرایند تولید به دلیل مشکلات حوزه موجودی

۹٫ به رغم داشتن موجودی فراوان، انجام به موقع تعهدات مالی سازمان (وام، قرارداد و…) همواره با مشکل مواجه است.

۱۰٫ سازمان برای سفارشات ضروری یا زیاد، دچار دغدغه می‌‌‌‌‌‌‌‌‌شود.

۱۱٫ اتلاف وقت زیاد برای جست‌‌‌‌‌‌‌‌‌و‌‌‌‌‌‌‌‌‌جوی ابزار و کالاها

۱۲٫ تعداد زیاد خرابی موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در انبار

۱۳٫ افزایش مغایرات انبارگردانی

۱۴٫ علائم دیگر

اگر دیدی ساده انگارانه ‌به این علائم داشته باشیم، در همان نگاه اول شاید ‌به این نتیجه برسیم که هر علامت مربوط به حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای خاص از مدیریت موجودی کالا است؛ مثلاً «رسوب بلندمدت موجودی‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در انبارها» را ناشی از عدم وجود سیستم مناسب انبارداری بدانیم، اما مسئله پیچیده‌‌‌‌‌‌‌‌‌تر از این است. در بخش‌‌‌‌‌‌‌‌‌های بعدی به خوبی متوجه خواهید شد که علت واقعی مسائل ممکن است ارتباطی به سیستم انبارداری نداشته باشد و ناشی از عواملی دیگر باشد( پرکان و شیخ زاده، ۱۳۸۶).

برای ورزشکار بازنده ای که انتظار پیروزی داشته است، یا سیاست مداری که انتظار باخت داشته است، ولی در انتخابات پیروز می شود، جست و جوی رابطه علت و معلولی ضروری است.

پیامدهای غیرمنتظره، تردید شناختی را ایجاد می‌کنند. با فرض اینکه در تکلیفی شکست وجود داشته باشد، تحلیل علت و معلولی سعی دارد به چرای نهفته در پرسش های «چرا شکست خوردم؟»، «چرا آن شغل را انتخاب نکردم؟»، «چرا او دعوت مرا قبول نکرد؟»، «چرا به من ترفیع ندادن؟» پاسخ دهد. پاسخ ‌به این سوال ها فرد را از احساسات ناراحت کننده تردید و دودلی رها می‌سازد و نیز به عنوان یک منبع ارزش برای غلبه کردن بر شکست در آینده به فرد خدمت می‌کند. اسنادهایی که مردم می‌کنند، تلویحات مهمی برای تعدادی از پدیده هایی انگیزشی دارد، مثلا اسناد بر درماندگی آموخته شده تاثیر می‌گذارد زیرا برخی از اسنادها به خاطر غیر قابل کنترل بودن واقعه آزارنده به کمبودهای درماندگی می‌ انجامد، در حالی که اسنادهای دیگر چنین نیستند. ناهمخوانی پیامد مورد انتظار با پیامد واقعی، موجب حالت ناخوشایند تردید و دودلی می شودکه مردم برای حل کردن آن تلاش می‌کنند. اسنادها این تردید شناختی را رفع می‌کنند. هنگامی که اسنادها ایجاد می‌شوند، به صورت بالقوه برای انواع حالت های انگیزشی تاثیر می‌گذارند (به نقل از سیدمحمدی، ۱۳۷۶).

با این مقدمه درباره نظریه های انگیزشی به بررسی نظریه های اسنادعلی می پردازیم.

از میان کسانی که دراسنادهای علی کارکرده اند هایدر به عنوان بنیان گذار نظریه اسنادی بوده وهارولدکلی، شیور، راتر و واینر نیز سهم زیادی در این موضوع دارند.

نظریه یادگیری اجتماعی راتر سوگیری کنترل درونی و بیرونی:

یکی از مسائل عمده در متون مربوط به کنترل این است که آیا ادراک کنترل ‌به این باور اشاره دارد که فرد بر آنچه در دنیا اتفاق می افتد تاثیر می‌گذارد، یا ‌به این باور که شخص اجازه تصمیم گیری و انتخاب درباره چگونه رفتار کردن و اینکه چه چیزی را انجام دهد ارتباط دارد. باور اول که به معنی بازشناسی ارتباط بین رفتار فرد و نتیجه به دست آمده است، زیر بنای نظریه یادگیری اجتماعی است. به نظر راتر افرادی که باور دارند بین رفتارشان و نتایج به دست آمده ارتباط و وابستگی وجود دارد، دارای سوگیری کنترل درونی هستند. یعنی آن ها باور دارند که توان تاثیر گذاری بر دنیای خود را دارند، باور دارند که اعمال آن ها، آنچه را که اتفاق می افتد، تغییر می‌دهد. در مقابل افرادی که معتقدند بدون قدرت و ناتوان هستند، آنچه اتفاق می افتد با آنچه انجام می‌دهند ارتباطی ندارد، دارای سوگیری بیرونی هستند. آن ها گرایش دارند تا فکر کنند که دلیلی برای صرف انرژی و تلاش در رفتارشان وجود ندارد، زیرا که چه آن ها تلاش کنند و چه تلاش نکنند، نایج فرقی نمی کند( اسپالدینگ، ۱۹۹۲).

بر اساس نطریه یادگیری اجتماعی، کسانی که دارای مرکز کنترل درونی هستند، تصور بالایی از کنترل دارند؛ در حالی که افراد دارای مرکز کنترل بیرونی ادراک پایینی از کنترل دارند. پژوهش هایی که در چند دهه گذشته برای تعیین هسته‌های سوگیری کنترل درونی انجام شده، نشان می‌دهد سوگیری کنترل درونی در موقعیت های شکست و اسناد به آن عوامل تغییر پذیر مانند تلاش و کوشش و یا شانس ارتباط مثبتی با عزت نفس افراد و بهزیستی آن ها دارد (واینر، ۱۹۷۹). نکته با ارزش دیگری که در این جاست، سازه کنترل در نظریه یادگیری اجتماعی (سوگیری کنترل درونی در مقابل کنترل بیرونی) به فرصت های واقعی کنترل داشتن بر یک موقعیت ارتباطی ندارد. در واقع، افراد دارای سوگیری کنترل درونی و بیرونی در مواجه با موقعیت های مشخص و یکسان، این موقعیت های یکسان را به سادگی به طور متفاوتی درک می‌کنند. فرصت های واقعی و عینی برای کنترل فرقی ندارد، بلکه ادراکات آن ها از فرصت ها خیلی متفاوت است. به نظر راتر شخص در مقابل یک موقعیت، با انتظاراتی روبرو می شود که نتایج احتمالی رفتارهای ممکن او را در بر دارند و مبتنی بر گذشته فرد هستند. این تجارب را می توان به دو دسته تقسیم کرد: عام و خاص. تجارب خاص در برگیرنده تجاربی است که همانند تجارب جاری هستند و تجارب عام، در بر گیرنده فشرده ای از همه تجارب دیگر است. بنا به نظر راتر، احتمال رفتاری معین، به گونه قانون مندی با توجه به انتظار فرد نسبت به نتایج آن رفتار، فرق می‌کند.

نظریه اسنادی واینر:

نظریه اسنادی، رویکردی برای درک رفتار است. نظریه اسنادی با چگونگی درک انگیزش از طرف مردم، و چگونگی استنتاج انگیزش فرد از رفتارش توسط یک مشاهده گر سروکار دارد. ‌بنابرین‏ مفاهیم نگره اسنادی بیشتر به ارتباط ادراک و رفتار میان فردی مربوط است و به طورکلی به روانشناسی اجتماعی محدود می شود. به هر حال از مفاهیم اسنادی در مطالعه خویشتن و تدوین یک نظریه انگیزش فردی می توان استفاده کرد (واینر، ۱۹۷۹).

نظریه اسنادی با فرایندهایی سرو کار دارد که به وسیله ان فرد پدیده ها را به عنوان علتی از محیط نسبتا ثابتی تفسیر می‌کند (کلی، ۱۹۶۷). ‌بنابرین‏ اندیشمندان اسنادی با سوالات «چرا» یا «روابط بین پدیده و اثر» و «دلایل» (عوامل مسئول) برای آن پدیده ها سرو کار دارند. ادراک علیت، یک اسناد تحمیل شده به وسیله ادراک کننده است. علت ها به خودی خود به طور مستقیم قابل مشاهده نیستند. به طور مثال وقتی یک نفر روی انگشت پای شما ایستاده است فقط می توانید نتیجه بگیرید که او «ناراحت است» یا اینکه «او به طور تصادفی این کار را انجام داده است». فرض اساسی نظریه پردازان اسنادی این است که «بشر برای رسیدن به مهارت شناختی به وسیله ساختار علی محیطش» انگیخته می شود. او می‌خواهد بداند که چرا یک پدیده اتفاق می افتد، از چه منبعی، حالتی یا انگیزه ای رفتار به وجود می‌آید (واینر، ۱۹۸۶). واینر تحلیل خود را از انگیزش با این فرض شروع می‌کند که مردم حتما علت شکست یا موفقیت خود را به ۱- خوش شانسی یا بد شانسی۲- دشواری یا آسانی تکلیف ۳- حمایت مردم یا رفتار غیردوستانه آن ها ۴- میزان تلاش و کوشش یا عدم تلاش ۵- میزان توانایی خود نسبت می‌دهند (بوریچ و تومباری^[۶۱]، ۱۹۹۵).

بر اساس نظریه اسنادی، موفقیت ها و شکست های قبلی در تکالیف نه تنها مستقیما بر ادراکات شخص از شایستگی و در نتیجه بر انگیزش بعدی او ‌در نتایج مشابه تاثیر می‌گذارند، بلکه اسنادهای شخص برای موفقیت ها و شکست هایش بر انتظارات او برای موفقیت در آینده و در نتیجه انگیزش او تاثیر می‌گذارد. یعنی باورهای فرد درباره علت شکست ها یا موفقیت برای درک موفقیت بعدی از خود موفقیت ها و شکست ها مهم تر هستند. برای مثال، شاگردی که در آزمون ریاضیات شکست می‌خورد، امکان دارد معتقد باشد که شکست او به خاطر تنفر معلم از اوست و ‌به این وسیله مسئولیت پاسخ های اشتباه خود را بر عهده نگیرد، یا ممکن است اعتقاد داشته باشد که او ریاضی را خوب نفهمیده است. هر کدام از این اسنادها برای شکست، نتایج متفاوتی برای انتظارات عملکرد او در آزمون های ریاضی بعدی دارد (اسپالدینگ^[۶۲]، ۱۹۹۲).

در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آن­ها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین می­ شود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.

و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه می­ شود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام می­ شود.

لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمی ­باشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل می­شد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار می­دهم.

۲ فصل نخست: کلیات

برای مطالعه­ قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ ها نیز مطالعه شود.

۲٫۱ مبحث نخست: مفهوم شناسی

برای شناخت و تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد باز و آثاری که به همراه ‌می‌آورد باید مفهوم آن به درستی تبیین شود. قراردادهای باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رویکردهای اقتصادی است. ‌بنابرین‏ ضروری است مفهوم قرارداد و نقص از دو حوزه اقتصاد و حقوق مورد مطالعه قرار گیرند و در ادامه با توجه به سهمی که اقتصاد در حقوق قراردادها دارد به تبیین نظریه پیشنهادی همت شود.

۲٫۱٫۱ گفتار نخست: مفهوم قرارداد

قرارداد برخاسته از توافق اراده­های دو طرف است که در همراهی با یک­­دیگر ایجاد می­ شود. توافق اراده­ها به محض وقوع به انعقاد قرارداد می­انجامد و موجد تعهداتی برای طرف­های قراردادی می­ شود. جز در قراردادهایی که انعقاد آن­ها مستلزم شرایط شکلی خاصی است. این شرایط در نظام­های حقوقی مختلف متفاوت است و شدت و ضعف آن­ها ریشه در دیدگاه مقنن در هر یک از کشورها دارد.

موضوع توافق اراده­ها رضایت طرف­های قرارداد است. ارکان توافق ایجاب و قبول است. پس زمانی که ایجاب و قبول محقق شدند توافق حاصل می­ شود و به دنبال آن قرارداد به وجود می ­آید.

هرگاه ایجاب دربردارنده تمامی مطالب باشد، قبول طرف مقابل به نفوذ کامل آن می­انجامد. پس اگر ایجاب روشن نباشد، پیشنهاد انعقاد قرارداد به شمار نمی­رود. در این حالت یک رکن گفت‌وگوی پیش از قرارداد است^[۱].

حقوق کشورها نسبت ‌به این که ایجاب چه زمانی کامل و روشن است و رکنی از قرارداد به شمار می­رود دیدگاه یکسانی ندارند. این مطلب که دیدگاه مقنن برخاسته از چه رویکرد حقوقی باشد و کدام‌یک از این رویکردها نقش مؤثرتری در نظر او داشته باشند، در تعیین مفهوم قرارداد تأثیر انکارناپذیری دارد. از این رو مفهوم قرارداد از دو دیدگاه سنتی و اقتصادی حقوق مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد و در ادامه نظر پیشنهادی ارائه می­ شود.

۲٫۱٫۱٫۱ قرارداد در حقوق سنتی

۲٫۱٫۱٫۱٫۱ قرارداد ناقص^[۲]

از دیدگاه حقوقی قرارداد زمانی ناقص است که از برخی شروط در زمان انعقاد تهی باشد. به عبارت دیگر قراردادی که دارای خلأ^[۳] یا شکاف باشد، ناقص محسوب می­ شود^[۴]. این خلأ ناظر به تعهدات طرفین در وضعیت­های احتمالی است. چنان‌که در قراردادی فروشنده متعهد شود کالای مورد نیاز یک کارخانه تولیدی را با قیمت معینی فراهم آورد بی آن­که از میزان آن سخنی به میان آمده باشد یا در همین مورد میزان کالا معین اما زمان تسلیم مشخص نباشد. چنین قراردادی به ترتیب قرارداد با مقدار نامعلوم و قرارداد با زمان ایفای تعهد نامعین است.

در سنت حقوق نوشته قرارداد ناقص به مفهوم دقیق خود وجود ندارد. این مطلب در قواعد حقوقی مرسوم در این حقوق ریشه دارد. چنان‌که در حقوق فرانسه تعیین ثمن در زمان انعقاد قرارداد ضروری است(ماده ۱۵۹۱ ق.م. فرانسه)^[۵] یا در حقوق ایران عقد بیع بعد از توافق بایع و مشتری ‌در مورد مبیع و ثمن واقع می­ شود(ماده ۳۳۹ ق.م.). باوجوداین ابزارهای حقوقی مشابهی وجود دارد که امکان انعقاد قراردادهای ناقص را فراهم می­سازد. قرارداد چهارچوب یا کادر^[۶] نمونه ­ای از آن­ها است. همچنین بسیاری از مباحثی که در حقوق عرفی در چند دهه اخیر مطرح شده است در کشورهای حقوق نوشته وجود داشته است. چه این‌که مجموعه مقررات در اثر رویه قضایی و بازخوردهای ناشی از اجرای آن تکمیل و تصحیح می­شوند. در فرانسه برخی حقوق‌دانان نقش عمده­ای در شکل­ گیری قرارداد ناقص داشتند. آنان روش تعیین یک طرفه قیمت را به دلیل کاهش هزینه مذاکره مجدد تأیید کردند^[۷]. در مقابل در حقوق کامن‌لا نظریه قرارداد ناقص از سوی حقوق‌دانان طرح شده است. به طور سنتی حقوق عرفی، قراردادی را که با نقص­های جدی روبه‌رو بود غیر قابل اجرا می­دانست. پرسش مهمی که ذهن حقوق‌دانان را به خود مشغول کرده بود این بود که هر چه مسایل بیش­تری حل نشده باقی بماند قصد دو طرف در انعقاد قرارداد محقق نمی­ شود یا این استدلال نامربوط است؟

پاسخ حقوق عرفی این بود که هرگاه شرایط نامعلوم به حد کافی مهم باشند، قرارداد غیر قابل اجر است. این رویکرد که رویکردی فرمالیستی به نظر می­آمد با آمدن قانون متحدالشکل تجاری^[۸] اصلاح شد. بر اساس این قانون ‌می‌توان ابهام را با قواعد تکمیلی رفع کرد^[۹].

در حقوق امریکا قراردادی که با وجود خلأ و نقص قابل اجرا است قرارداد ناقص نامیده می­ شود. قانون متحدالشکل تجاری این قراردادها را صحیح تلقی می­ کند.

در حقوق ایران برخی از حقوق‌دانان بی آن­که به نظریه قرارداد ناقص اشاره کنند از قراردادی ناقص یاد ‌می‌کنند که امکان تکمیل برخی شرایط آن در آینده وجود دارد^[۱۰].

۲٫۱٫۱٫۱٫۲ قرارداد کامل

قراردادی که در آن تعهدات طرفین و شرایط موضوع قرارداد به طور کامل معین می­ شود، قرارداد کامل است. چنان­که به موجب قراردادی فروشنده متعهد می­ شود در تاریخ معین آپارتمانی را با قیمت مشخص به دیگری تحویل دهد. برخی معتقدند کامل بودن قرارداد بستگی زیادی به قواعد تکمیلی دارد^[۱۱]. به گونه‌ای که هر چه قواعد تکمیلی غنی‌تری در مقررات حقوقی وجود داشته باشد، شکاف­های قراردادی بهتر پوشش داده می­شوند.

از دید حقوق سنتی ملاک اصلی در تعیین کامل بودن قرارداد، تعیین مفاد آن به تفصیل است به گونه‌ای که تمامی جزییات در قرارداد پیش‌بینی شده باشد. اگر برخی از جزییات در قرارداد مورد توافق قرار نگرفته و ذکر نشوند قرارداد ناقص به حساب می ­آید.

استرداد مصدر باب استفعال به معنى برگشت دادن و پس گرفتن وجه یا چیزى است و منظور این است که اگر کسى مال یا هر شیئى را به دیگرى داده باشد با شرایط معین و مشخصى می ­تواند آن را پس بگیرد یعنى از کسی­که آن شیئى نزد او چه به عنوان امانت و یا عاریه و یا بیع وجود دارد درخواست نماید که آن را به صاحبش برگرداند. قانون تجارت در چند مورد به‌شرح ذیل دعوى استرداد را پذیرفته است.

۱- اگر تاجرى قبل از ورشکستگى از کسى اوراق تجارتى مثلاً سفته یا چک یا براتی… گرفته باشد که وجه آن را وصول نموده و براى صاحب سند نگهدارى نماید یا اینکه به مصرف معینى برسد ولى وجه آن اسناد وصول نشده باشد و پس از مدتى تاجر ورشکست شود و آن اسناد نزد او موجود باشد صاحب آن اسناد مى­تواند استرداد آن ها را بخواهد.

۲- ممکن است تاجرى مال‌التجاره‌اى را به تاجر دیگرى داده باشد که براى او بفروشد چنانچه عین آن ها نزد تاجر وجود داشته و یا به شخص دیگرى داده که بفروشد و تاجر گیرنده کالا ورشکست شود این اموال قابل استرداد می‌باشد اعم از اینکه نزد خود او باشد یا نزد شخص دیگری.

۳- ممکن است مال‌التجاره‌اى نزد تاجر امانت گذاشته شده ولى او ورشکست شده و مال‌التجاره وجود داشته باشد در این‌صورت قابل استرداد است اعم از اینکه نزد خود تاجر ورشکسته باشد یا نزد فرد دیگرى.

۴- هرگاه تاجر ورشکسته قبل از ورشکستگى کالائى را به حساب دیگرى خریدارى نموده باشد در صورتى‌که عین آن موجود بوده و وجه آن به فروشنده پرداخت نشده باشد فروشنده می ­تواند تقاضاى استرداد آن وجه را بنماید و هرگاه وجه آن به فروشنده پرداخت گردیده باشد کسى که جنسى به حساب او خریدارى شده، چنین حقى را خواهد داشت.

دعوای استرداد به مالک شئ در اختیار و تصرف مدیون متوقف اجازه می­دهد که ان را با اثبات رابطه مالکیت باز پس گیرد. اما بستانکاران عادی نمی ­توانند راضی به انجام این امر خلاف قاعده تساوی باشند. زیرا استرداد کننده به عوض شرکت در هیئت غرمایی و دریافت حصّه، موفق می­ شود که تمام اموال مورد ادعا را قبل از تقسیم غرمایی از دارایی ورشکسته خارج نماید. در حالی که بستانکاران عادی بدون اطلاع از امانی بودن قسمی از اموال مدیون، وبا درنظر گرفتن آنچه در اختیار او بوده، قائل به اعتبار مالی گردیده اند. در واقع، این ملائت ظاهری باید علت اصلی تسلیم کالا از طرف دیّان عادی در مقابل پرداخت به وعده ثمن معامله شناخته شود.

‌بنابرین‏ ملاحظات، باید اذعان داشت که تقویت اعتبارات عمومی در تجارت، مراعات عدالت و برابری میان کلیه اشخاص فوق را طلب می­ کند. مع ذالک مقنن نتوانسته اصل استرداد اموال را به عنوان اثر مستقیم مالکیت نادیده انگارد. فلذا آن را به صورت یک استثنا به قاعده تساوی محترم شمرده است. باید توجه داشت که اگر تقاضای استرداد ‌در زمینه واگذاری اموال را به طور امانی به سادگی مورد پذیرش قانون‌گذار قرار گیرد، درخواست استرداد کالا در بیع با دشواری نتیجه بخش واقع می شود.^[۴۴]

همان‌ طور که بیان شد دعاوی استرداد دارای مصادیق و صور مختلفی­است که قانون‌گذار در فصل دهم از قانون تجارت به تفکیک به بیان حکم هریک از این صور پرداخته است، لذا ضروریست که این صور دسته بندی گردد و ملاک هایی برای این دسته بندی لحاظ گردد تا به بسیط شدن هر چه بیشتر این مقررات بینجامد و نظم منطقی میان این ابعاد در ذهن خواننده محترم، برای درک بهتر آن ایجاد نماید.

لذا در راستای این هدف، در این بخش بعد از بررسی کلیات (فصل اول)؛ انواع ادعاهای اشخاص ثالث نسبت به اموال و دعاوی استرداد مرتبط با آن (فصل دوم)؛ دعاوی ادعای حق بر عین مال متعلق به ورشکسته که برای وی ارسال شده است(فصل سوم) و انواع ادعاهای اشخاص ثالث نسبت به اسناد و دعاوی استرداد مرتبط با آن (فصل چهارم) بررسی می‌گردد.

فصل اول: کلیات

برای تببین فلسفه تدوین مقررات دعوای استرداد در ورشکستگی ابتدا ضروریست مقدمتاً به بیان هدف قانون تجارت پرداخته شود، آنگاه با توجه ‌به این هدف، فلسفه­ی تدوین مقررات دعوای استرداد و همچنین موضوع دعوای استرداد بررسی­گردد.

مبحث اول: اهداف قانون تجارت در تدوین مقررات دعوای استرداد در ورشکستگی

قانون تجارت در بین قوانین ایران بیشترین حمایت را از اشخاص ثالث می­ نماید و فلسفه آن حفظ حقوق این افراد و در نتیجه ایجاد امنیت خاطر معاملاتی به منظور تشویق آن ها به انجام معاملات و رواج آن ها در عرصه اقتصاد ‌می‌باشد لذا در هر مرحله ای که قانون‌گذار احساس کرده پای حقوق اشخاص ثالث در میان است آن ها را در نظر داشته و به بهترین وجه با توجه به وضعیت و شرایط حاکم بر هر مورد حقوق و امتیازاتی جهت حفظ آن ها از خطرات احتمالی ناشی از معاملات در عرصه اقتصاد، در قالب مقررات، برای آن ها پیش‌بینی نموده است.

از جمله ماده ۱۱۸ ق.ت که مقرر می­دارد: “جز درباره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره ی آن ها در صلاحیت خاص مجامع عمومی­است مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می­باشند مشروط به آنکه تصمیمات و اقدامات آن ها در حدود موضوع شرکت باشد. محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است.” همان‌ طور که در این ماده ملاحظه می شود محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی، در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نمی ­باشد، حتی اگر ‌در مورد اعمال مدیر تعیین حدود شود و به نوعی اختیارات این وکیل محدود گردد، اما مدیر خارج از حدود وکالت عمل کند عمل فضولی او در برابر ثالث قابل استناد نبوده بلکه معاملاتی که خارج از حدود اختیارات (اما در حدود اختیارات لازم برای اداره­ی امور شرکت) انجام داده باشند در برابر ثالث معتبر و قابل اجراست.

مثال دیگر در این رابطه ماده ۲۹۲ ق.ت می‌باشد که در راستای تقویت اسناد تجاری و امتیاز بخشیدن به آن ها مقرر می­دارد: “پس از اقامه دعوی محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تأدیه، اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تأمین توقیف نماید”.

دارنده براتی که به علت عدم تأدیه، اعتراض شده­است می ­تواند پس از اقامه دعوا «بدون سپردن تأمین»، معادل وجه برات را از اموال مدعی­علیه به عنوان تأمین توقیف کند.

ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م نیز مشعر بر همین امتیاز ‌می‌باشد که تقاضای خواهان مبنی­بر تامین خواسته را موکول به شرایط ویژه­ای نموده، که در صورت وجود یکی از این شرایط، دادگاه مکلف است بدون سپردن خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید، تقاضای خواهان را بپذیرد. یکی از این موارد که در بند ج ماده ۱۰۸ قانون مذکور پیش ­بینی شده است اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین بدون سپردن تأمین است.

حمایت­های قانون‌گذار نسبت به اشخاص ثالت ‌به این موارد محدود نشده و در بسیاری از مواد قانون تجارت، سایه ای از این چتر حمایتی به چشم می­خورد. لیکن برای پرهیز از اطاله کلام و دور نشدن از موضوع اصلی از احصاء آن ها خوداری شده و در مبحث دوم این فصل سرانجام به رویه­ حمایتی خاص قانون تجارت نسبت به اشخاص ثالث در فصل دعوای استرداد در ورشکستگی در قانون تجارت (فصل دهم)، خواهیم پرداخت.

۲)اثرات تعریف واژه مقیاس تجاری متعاقب تفسیر پنل تریپس سازمان تجارت جهانی در موافقت نامه­ی منع تجارت متقلبانه «آکتا» و در موافقت نامه های آزاد تجاری با رویکرد تریپس پلاس متبلور گردید.

و در نهایت می توان گفت : با در نظر داشتن ماده۱و بند ۵ ماده ۴۱ تریپس چالش‌های تبعیت ازتریپس در ایجاد قواعد ضمانت اجرای داخلی توسط اعضایی که نتوانسته‌اند به یک اجماع جهانی در ضمانت اجرای کیفری حقوق مالکیت فکری برسند، بسیارمتفاوت است و بسته به ساختار حقوقی و آداب و رسوم اجتماعی و فرهنگ جرم انگاری کشورها متغییر است.

و: ضرورت انجام تحقیق

۱)آگاه شدن از الزامات حقوقی ضمانت اجراهای مالکیت فکری مندرج در تریپس

۲)با توجه به ماهیت حساس دعوی مذکور که منجر به شکست آمریکا در ادعاهایش گردید، و این شکست‌ها بعدها در مذاکرات معاهده‌ی جنجال برانگیز ACTA مورد استفاده قرار گرفت، مطالعه‌ این پرونده حاوی نکات بسیار مهمی در تحلیل خواسته‌های کشورهای توسعه یافته در حمایت بیشتر از حقوق مالکیت فکری است .

همچنین این تحقیق می‌تواند برای پژوهشگران، حقوق ‌دانان، و مسئولین قانونگذاری در حوزه مالکیت فکری مورد استفاده قرار گیرد، و مقامات دولتی ایران را در جریان دقیق تعهدات مندرج در موافقت نامه تریپس و چالش‌های الحاق به آن قرار دهد.

اهمیت این پرونده دراستدلالات آن نهفته است، چنین استدلالاتی که منجر به شفاف سازی مواد تریپس شده است درصورت الحاق ولازم الاجراشدن موافقت‌نامه‌ی تریپس ‌به این افراد کمک خواهد کرد، که مقررات ضمانت اجرایی کیفری این موافقت‌نامه را بهتر و دقیق تر تجریه و تحلیل نمایند و در صورت اقامه‌ی دعوی علیه کشور خود از انعطافات و خلاء‌های موجود در تریپس به بهترین شکل استفاده نمایند.

ز :روش تحقیق

این پایان نامه بر مبنای روش تحلیلی توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای مورد نگارش واقع شده است ؛ بدین معنی که در پژوهش حاضر اطلاعات مورد نیاز از طرق مطالعه ی کتب و مقالات و پایگاه های اینترنتی گرد آوری و مورد مطالعه و تحلیل و استنتاج قرار گرفته اند.

ح:سازماندهی پژوهش

این پایان نامه در سه فصل مورد نگارش واقع گردیده است، بدین شرح که در فصل اول با عنوان کلیات ، طی چهار مبحث به شرح و تعریف عناوین واصطلاحات مورد نیاز و روند تشکیل و اهداف و اصول سازمان‌های مورد بحث در این پایان نامه پرداخته شده است، ضمن آنکه در

۱) World Trade Organization, ,Report of the PanelWT/DS362, China –Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights (2007)

۲) World Trade Organization ,Report of the PanelWT/DS362/R300

۲۶ January( 2009)

۳)Yu,Peter k,TRIPS Enforsement and developing contries , amricsn university law(2011)

۴) Henning Grosse Ruse , Khan, From Trips to ACTA:

Towards a new ‘Gold Standard’ in Criminal IP Enforcement?

Max Planck Institute, For Intellectual Property and Competition Law(2010)

۵) Yu, peter K,TRIPS and its Achillesheel ‘,Journal of Intellectual Property Law.(2004)

۶) Harris Donald P,The honeymoon is over: The U.S-China WTO intellectual property complaint’ ,Fordham International Law(2008)

ه : فرضیه‌ها

۱)‌بر اساس گزارش پنل واژه‌ ((مقیاس تجاری)) نوعی استاندارد و معیار نسبی است، که عناصر کمی و کیفی را در نظر می‌گیرد و به مقتضای ‌موقعیت‌های مختلف عملکردی متفاوت دارد.

۲)اثرات تعریف واژه مقیاس تجاری متعاقب تفسیر پنل تریپس سازمان تجارت جهانی در موافقت نامه­ی منع تجارت متقلبانه «آکتا» و در موافقت نامه های آزاد تجاری با رویکرد تریپس پلاس متبلور گردید.

و در نهایت می توان گفت : با در نظر داشتن ماده۱و بند ۵ ماده ۴۱ تریپس چالش‌های تبعیت ازتریپس در ایجاد قواعد ضمانت اجرای داخلی توسط اعضایی که نتوانسته‌اند به یک اجماع جهانی در ضمانت اجرای کیفری حقوق مالکیت فکری برسند، بسیارمتفاوت است و بسته به ساختار حقوقی و آداب و رسوم اجتماعی و فرهنگ جرم انگاری کشورها متغییر است.

و: ضرورت انجام تحقیق

۱)آگاه شدن از الزامات حقوقی ضمانت اجراهای مالکیت فکری مندرج در تریپس

۲)با توجه به ماهیت حساس دعوی مذکور که منجر به شکست آمریکا در ادعاهایش گردید، و این شکست‌ها بعدها در مذاکرات معاهده‌ی جنجال برانگیز ACTA مورد استفاده قرار گرفت، مطالعه‌ این پرونده حاوی نکات بسیار مهمی در تحلیل خواسته‌های کشورهای توسعه یافته در حمایت بیشتر از حقوق مالکیت فکری است .

همچنین این تحقیق می‌تواند برای پژوهشگران، حقوق ‌دانان، و مسئولین قانونگذاری در حوزه مالکیت فکری مورد استفاده قرار گیرد، و مقامات دولتی ایران را در جریان دقیق تعهدات مندرج در موافقت نامه تریپس و چالش‌های الحاق به آن قرار دهد.

اهمیت این پرونده دراستدلالات آن نهفته است، چنین استدلالاتی که منجر به شفاف سازی مواد تریپس شده است درصورت الحاق ولازم الاجراشدن موافقت‌نامه‌ی تریپس ‌به این افراد کمک خواهد کرد، که مقررات ضمانت اجرایی کیفری این موافقت‌نامه را بهتر و دقیق تر تجریه و تحلیل نمایند و در صورت اقامه‌ی دعوی علیه کشور خود از انعطافات و خلاء‌های موجود در تریپس به بهترین شکل استفاده نمایند.

ز :روش تحقیق

این پایان نامه بر مبنای روش تحلیلی توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای مورد نگارش واقع شده است ؛ بدین معنی که در پژوهش حاضر اطلاعات مورد نیاز از طرق مطالعه ی کتب و مقالات و پایگاه های اینترنتی گرد آوری و مورد مطالعه و تحلیل و استنتاج قرار گرفته اند.

ح:سازماندهی پژوهش

این پایان نامه در سه فصل مورد نگارش واقع گردیده است، بدین شرح که در فصل اول با عنوان کلیات ، طی چهار مبحث به شرح و تعریف عناوین واصطلاحات مورد نیاز و روند تشکیل و اهداف و اصول سازمان‌های مورد بحث در این پایان نامه پرداخته شده است، ضمن آنکه در مبحث چهارم نگاهی اجمالی به دلایل و تاریخچه ی دعوی مورد بحث نیز شده است و ادعاهای خواهان مورد بررسی قرار گرفته است؛درفصل دوم با عنوان معیارهای مقیاس تجاری در نقض حقوق مالکیت فکری، طی پنج مبحث به قاعده ی کلی و روش های تفسیر در سازمان تجارت جهانی ، مفهوم و ماهیت مقیاس تجاری از دیدگاه پنل، معیارهای مطرح شده در قوانین داخلی و منطقه ای و موافقتنامه ها و در نهایت معیارهای طرفین دعوی اشاره و این شرح و تفاسیر مورد تحلیل واقع شده اند ، در فصل سوم این پایان نامه در چهارمبحث ضمن بیان تاثیر این شرح و تعاریف بر نظام حقوق مالیت فکری، نتیجه و رأی‌ نهایی پنل راجع به دعوی مورد مطالعه بیان و تبلور این تفسیر در تشدید رویکرد تریپس پلاس و انعقاد موافقتنامه آکتا مورد بررسی قرار گرفته و در نهایت ضمن تحلیل این موضاعات نتیجه گیری واقع می‌گردد.

فصل اول:

کلیات

مبحث اول :مفاهیم