۳- تجاری بودن رابطه ی موضوع رأی‌ داوری

در کنوانسیون نیویورک، ماده ی یک بند سوم به شرطی ‌در مورد رفتار متقابل اشاره می‌کند، که بر مبنای این شرط هر کشور عضو می‌تواند هنگام الحاق به کنوانسیون اجرای آن دسته از آرا داوری را بپذیرد که آن رأی‌ در قلمرو یکی از کشورهای متعاهد دیگر صادر شده باشد (رزرو رفتار متقابل) و یا اجرای رأی‌ تحت کنوانسیون را فقط ‌در مورد احکام داوری ناظر به روابط حقوقی که طبق قوانین داخلی آن کشور تجاری محسوب شوند، انجام دهد.

با این شرط کشورها می‌توانند اختلافاتی که صرفا ناشی از روابط تجاری است را شناسایی و اجرا کنند. این یک شرط تشویق کننده برای کشور ها بود تا تعداد بیشتری به عضویت کنوانسیون نیویورک در بیایند. چرا که آن دسته از کشورهایی که بین داوری تجاری و غیر تجاری تفکیک قائل هستند، و داوری را فقط در دعاوی تجاری می‌پذیرند نیز به کنوانسیون می پیوندند. تا کنون از میان ۱۳۶ کشور عضو ،۴۳ کشور با شرط رزرو تجاری به عضویت کنوانسیون در آمدند. به اعتقاد خیلی ازمفسرین حقوقی کنوانسیون، مفهوم تجاری عنوان شده در متن کنوانسیون را باید در مفهوم قانون مقر دادگاه اجرا کننده­ رأی‌ جستجو کرد. به همین جهت دادگاه اجرا کننده برای این موضوع باید به قانون داخلی خود مراجعه کند. بایستی این نکته را یاد آور شد که این حق رزرو برای جذب عضویت بیشتر و استفاده ی گسترده ی از قوانین کنوانسیون در سطح بین‌المللی است به همین جهت باید مفهوم تجاری بودن را موسع تفسیر کرد تا دامنه ی کنوانسیون محدود نشود و تفسیر این مفهوم نیز با مفاهیم معمول در تجارت بین الملل فاصله ی چندانی نداشته باشد.

۴- اجرای رأی‌ داوری تجاری، درمیان کشورهای متعاهد وغیر متعاهد

بیان نخست کنوانسیون با دستور العمل گسترده ی اجرای رأی‌ داوری در میان همه ی کشورها، عضو و غیر عضو همراه است. به گونه ای که در بند اول ماده ی یک، کشور های عضو را ملتزم به اجرای آرا داروی از تمامی کشورها می‌کند.

هر چند با سیاست خاص و ظریفی این خواسته ی گسترده را در بند سوم همان ماده قابل انتخاب و حق رزرو دانسته است؛ در حقیقت دامنه ی آن را محدودتر ‌کرده‌است. در این بند (بند سوم از ماده ی اول)، به کشور های عضو این حق انتخاب را می‌دهد که مفاد این کنوانسیون را فقط بر آرا صادره از دیگر کشورهای عضو کنوانسیون اعمال نمایند؛ ‌به این صورت که اگر رأی‌ داوری صادره از کشوری باشد که عضو متعاهد نیست، محکوم له این رأی‌ نمی تواند اجرای آن را در کشور متعاهدی که حق رزرو سرزمینی دارد، درخواست نماید؛ (شرط عمل متقابل سرزمینی) این حق شرط، به نام شرط رزرو سرزمینی معروف است و تاکنون نظر مساعد بیشتر کشورها را برای عضویت، به خود جلب ‌کرده‌است؛ چرا که با این حق رزرو آن دسته از کشورهایی که نظر موافقی به اصل جهان شمولی^[۲۳] ندارند نیز به عضویت این کنوانسیون درمی آیند. (Van Den & Albert, 1981, 12-15)

به همین دلیل هم نیمی از اعضای فعلی کنوانسیون نیویورک با این حق شرط به عضویت این کنوانسیون در آمده اند. (‌نیک‌بخت، ۱۳۸۵، ۳۷) پیش تر که تعداد کمتری از کشورها به عضویت این کنوانسیون در آمده بودن این نکته بسیار مهمی بود که هنگام انتخاب محل داوری به «شرط رزرو سرزمینی» بایستی دقت می شد؛ اما امروزه با پیوستن تعداد زیادی از کشورها ‌به این کنوانسیون عملاً این شرط تاثیری در تصمیم گیری برای محل داوری ندارد.

۵- کتبی بودن موافقتنامه ی داوری

کتبی بودن قرارداد داوری، از جمله شرایط شکلی مهم برای اعتبار آن به شمار می رود. تقریباً بیشتر قوانین ملی و بین‌المللی در باب داوری، کتبی بودن قرارداد را الزامی دانسته اند.اگر چه برخی نیز این کتبی بودن را شرط اعتبار نمی دانند و بلکه هدف از این شرط را قصد و رضای طرفین داوری می دانند تا بر خلاف میل و رضایت به داوری کشیده نشوند؛ (Liebscher, 2005, 3) طرفداران این نظریه نهاد داوری را حاصل یک انتخاب و توسل به داوری را مستلزم احراز رضایت طرفین می دانند. (Park, 2009, 1-2) اگر چه این اعتبار همواره به رضایت طرفین ختم نمی شود و با مسایلی همچون تعارضات با نظم عمومی کاملاً خدشه دار می شود.

کنوانسیون نیویورک در بند اول از ماده ی دوم، کتبی بودن قرارداد داوری را بیان می‌کند و در ادامه به یک رابطه ی حقوقی معین چه قراردادی و چه غیر قراردادی در خصوص موضوعی که قابل حل و فصل به وسیله ی داوری است، اشاره می‌کند.

‌بنابرین‏ با یقین می توان گفت، یکی از موارد برای مخالفت با اجرای رأی‌ داوری مبنی بر بی اعتباری قرارداد داوری که در قسمت اول از بند الف ماده ی پنجم کنوانسیون مطرح شده است همین عدم وجود «کتبی بودن» قرارداد داوری است. در این بند ادعای بی اعتباری رسمی و تشریفاتی قرارداد داوری مورد بحث قرار گرفته است. در عین حال بیشتر کشورها^[۲۴] ،ماده ی دوم را در مرحله ی پس از رأی‌ داوری نیز قابل اعمال دانسته اند. چنان که پس از صدور رأی‌ نیز به عدم کتبی بودن قرارداد داوری پی ببریم از موجبات عدم اجرای رأی‌ خواهد بود.

توجه ‌به این شرط همچنان در پی توافقنامه هایی اعمال خواهد شد که داوری خارجی باشد و در کشور مورد درخواست اجرای رأی‌ داوری، داخلی محسوب نشود. کتبی بودن توافقنامه ی داوری به معنای امضاء شدن آن توسط طرفین داوری نیست؛ چرا که درادامه ی بند دوم همین ماده به مسئله ی امضاء شدن قرارداد می پردازد؛ اما باز در ادامه ی آن به راه دیگری به جز امضاء نیز اشاره می‌کند و آن فرستادن و یا رد و بدل کردن این توافقات به هم توسط پست یا دیگر وسایل ارتباطی است. پس می توان گفت کنوانسیون نیویورک دعوای ناشی از یک قرارداد داوری که امضاء ندارد اما توسط مراسلات پستی مبادله شده و شرط داوری را در برمی گیرد، نیز می شود.

ون دن برگ در تفسیر این موضوع مثالی طرح می‌کند ‌به این صورت که پس از انعقاد قراردادی فروشنده تائیدیه فروش را برای خریدار می فرستد و در آن شرط داوری هم وجود دارد اما رسیدن آن هرگز توسط خریدار تأیید نمی شود و چون امضائی نیز وجود ندارد پس در واقع قرارداد داوری حاصل نشده است. به همین دلیل هم در موردی مشابه، یک دادگاه در فرانکفورت آلمان از اجرای رأی‌ داوری صادره در هلند مبتنی بر تائیدیه فروش که باز گردانده نشده بود خودداری کرد. (Van Den, 2007, 3) حسن کتبی بودن توافقنامه علاوه بر ایجاد اطمینان از آگاهی برای ارجاع امر به داوری و توافق ‌در مورد آن به یکسان سازی در قوانین مختلف ملی نیز کمک می‌کند.