ولیکن به نظر می­رسد حتی در این مورد با وجود اجتماع شرایط ایجاد حق حبس، استرداد ماهیتی ویژه دارد و در این مقرره (ماده۵۳۰ و۵۳۱ ق.ت) ماهیت حقوقی استرداد، نه حق حبس است نه خیار تفلیس، بلکه ماهیت ویژه­ای دارد که متفاوت از نهادها حقوق مدنی است و در دنیای حقوق تازگی دارد و از طرفی با توجه به مطالبی که گفته شد آثار فسخ را نیز ندارد، لذا موجب فسخ بیع نمی­گردد. ‌بنابرین‏ پس از انجام استرداد بیع همچنان معتبر ‌می‌باشد و تمامی آثار خود را خواهد داشت لذا خریدار می ­تواند با پرداخت ثمن تقاضای استرداد مبیع را بنماید.

به نظر می­رسد که با توجه به اینکه حقوق تجارت ‌در مورد تجار ورشکسته و حفظ حقوق طلبکاران است، قانون‌گذار نیازی به ادامه­ بحث که حفظ حقوق بستانکار نیست بلکه حقظ حقوق طرفین اصلی معامله است ندیده است.

فصل سوم: دعاوی ادعاهای حق بر عین مال متعلق به ورشکسته که برای وی ارسال شده است

ممکن است شخصی مالی را به تاجر بفروشد و پس از آن تاجر دچار ورشکستگی گردد در این صورت دو فرض قابل تصور است:

۱ ) اگر قبل از ورشکستگی مبیع برای تاجر ارسال شده باشد لیکن در بین راه، تاجر ورشکسته شود، در صورت عدم وصول با تحقق شرایط مقرر در ماده ۵۳۲ قانون تجارت، مبیع قابل استرداد خواهد بود.

۲ ) لیکن اگر کالا به تاجر تسلیم نشده باشد و ارسال نیز صورت نگرفته باشد بایع می ­تواند به حکم ماده ۵۳۳ ق.ت، به اندازه­ای که وجه مبیع اخذ نشده باشد از تسلیم مال­التجاره امتناع کند. در این فصل این دو فرض، در دو مبحث مجزا به همراه تفصیل شرایط و ابعاد هریک بررسی خواهد شد.

مبحث اول: حق استرداد مبیع در صورت ارسال و قبل از وصول آن

در این مبحث، حق استرداد مبیعی بررسی می­ شود که به تاجری فروخته شده و ارسال نیز صورت گرفته است لیکن قبل از وصول آن، در بین راه، تاجر ورشکسته می­ شود . ماده ۵۳۲ ق.ت در خصوص حکم این مسئله مقرر می­دارد: “اگر مال­التجاره­ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده و قبل از وصول از روی صورت حساب یا بارنامه که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوای استرداد پذیرفته نمی­ شود. والا موافق ماده ۵۲۹ قابل استرداد است و استرداد کننده باید وجوهی را که به طور علی­الحساب گرفته یا مساعدتاً از باب کرایه حمل و حق کمیسون و بیمه و غیره تأدیه شده یا از این باب ها باید تأدیه بشود به طلبکارها بپردازند”.

این ماده از جهاتی دارای ابهام است و سوالاتی در ذهن ایجاد می­ نماید از جمله پرسشهایی که مطرح می­شوند عبارتند از اینکه: ۱)آیا بین ماده مزکور و ماده ۳۸۳ قانون تجارت، تعارض وجود دارد؟ ۲)طرفین دعوای استرداد در ماده مذکور چه کسانی هستند؟

لذا، اصل قابلیت استرداد بر­مبنای ماده ۵۳۲ قانون تجارت و طرفین دعوای استرداد در فرض ماده مذبور، جداگانه بررسی می­گردد.

گفتار اول: اصل قابلیت استرداد بر­مبنای ماده ۵۳۲ قانون تجارت

همان‌ طور که اشاره شد بر مبنای ماده ۵۳۲ قانون تجارت فرض بر این است که مال از تصرف فروشنده خارج شده ولی هنوز به مغازه یا انبار خریدار نرسیده است.

«ماده ۱۱۹ – ۶۲۱ . L قانون تجارت فرانسه به صراحت به فروشنده حق داده است مال­التجاره ارسال شده را تا زمانی که در مغازه خریدار به وی تسلیم نشده است استرداد کند؛ به عبارت دیگر، او می ­تواند مال­التجاره­ی در حال حمل را بین راه برگرداند».^[۷۴]

در قانون ما چنین صراحتی دیده نمی­ شود اما از نظر مفهوم مخالف ماده ۵۳۲ ق.ت ‌می‌توان حق فروشنده را استنباط کرد. در واقع به موجب ماده اخیر :”اگر مال­التجاره­ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورت حساب یا بارنامه که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و صوری نباشد دعوای استرداد پذیرفته نمی شود …” پس تا کالای حمل شده وارد مغازه­ی خریدار نشده است، قابل استرداد است.^[۷۵]

در واقع از ماده مذکور چنین استنباط می­ شود که قبل از وصول، اصولاً استرداد قابل پذیرش است مگر در صورت فروش از روی صورت حساب یا بارنامه­ای که دارای امضای ارسال کننده است و عدم صوری بودن آن.

در این قسمت به شرایط استرداد سپس استثنا بر اصل استرداد و ‌بر مبنای‌ ماده ۵۳۲ قانون تجارت پرداخت خواهد شد

۱- شرایط استرداد:

«استرداد شکل خاصی ندارد و فروشنده می ­تواند به بنگاه حمل و نقل اطلاع دهد که از تسلیم کالا به خریدار خودداری کند و به موجب ماده ۳۸۲ ق.ت فروشنده می ­تواند از متصدی حمل و نقل^[۷۶] بخواهد مال­التجاره را به او بازگرداند، البته مخارجی را که متصدی حمل و نقل متحمل شده است و خسارات وارد بر او را بپردازد. همچنین نباید یکی از موارد مندرج در ماده ۳۸۳ ق.ت مصداق داشته باشد».^[۷۷]

در ماده ۳۸۳ مواردی که ارسال کننده نمی­تواند از حق مطالبه­ کالا، از متصدی حمل و نقل استفاده کند و متصدی حمل و نقل می ­تواند بر حسب مورد، از تسلیم کالا به ارسال کننده خودداری کند مشخص شده است.

ماده ۳۸۳ مقرر می‌دارد: “در موارد ذیل ارسال کننده نمی­تواند از حق استرداد مذکور در ماده ۳۸۲ استفاده کند:

۱ – در صورتی که بارنامه­ای توسط ارسال کننده تهیه و به وسیله متصدی حمل و نقل به مرسل الیه تسلیم شده باشد.

۲ – در صورتی که متصدی حمل و نقل رسیدی به ارسال کننده داده است و ارسال کننده نتواند آن را پس دهد .

۳ – در صورتی که متصدی حمل و نقل به مرسل الیه اعلام کرده باشد که مال­التجاره به متصدی رسیده و باید آن را تحویل گیرد.

۴ – در صورتی که پس از وصول مال­التجاره به مقصد مرسل­الیه تسلیم آن را تقاضا کرده باشد.

در این موارد متصدی حمل و نقل باید مطابق دستور مرسل­الیه عمل کند، معذالک اگر متصدی حمل ونقل رسیدی به ارسال کننده داده مادام که مال­التجاره به متصدی نرسیده مکلف به رعایت دستور مرسل­الیه نخواهد بود مگر اینکه رسید به مرسل­الیه تسلیم شده باشد”.

« لذا همچنان که ملاحظه می شود در بسیاری از مواقع در عمل فروشنده نمی تواند استرداد کالا را از متصدی درخواست کند و کالا به خریدار ورشکسته تسلیم می شود »^[۷۸] .

برخی از نویسندگان معتقدند: «با وجود اینکه در تمام این موارد متصدی حمل ونقل تکلیفی به تسلیم مال­التجاره به فروشنده ندارد ولی حق فروشنده به استرداد از خریدار در حدود مواد ۵۲۹ لغایت ۵۳۴ ق.ت باقی خواهد بود».^[۷۹]

اما مسئله­ای در این خصوص مطرح می­ شود و آن اینکه، از ماده ۵۳۲ قانون تجارت که مقرر می­دارد: “اگر مال­التجاره … از روی صورت حساب یا بارنامه که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوای استرداد پذیرفته نمی شود”. استنباط می­ شود که در صورت تسلیم بارنامه به مرسل­الیه و عدم فروش از روی آن یا فروش صوری بر طبق آن و موجود بودن کالا، ارسال کننده می ­تواند کالا را مسترد دارد حال آنکه بند (۱) ماده ۳۸۳ ق.ت برخلاف آن مقرر می­دارد که اگر بارنامه تحویل مرسل­الیه داده شده باشد متصدی حمل ونقل باید از ایشان پیروی کند و ارسال کننده در این حالت حق استرداد کالا را ندارد.

آیا با این توضیح بین مواد ۳۸۳ و ۵۳۲ قانون تجارت، تعارض وجود دارد؟