درخصوص مفهوم خود موضوع معامله با تکیه بر مبانی مطرح و بعد از نقل و نقد دو مکتب و نظریه نوعی و شخصی به این نتیجه رسیدیم که نظریه مختلط مصطلح که حتی از جانب برخی حقوق­دانان نامی و بزرگ به نظام حقوقی کشور پیشنهاد می­ شود، نمی­تواند با مبانی حقوقی ایران هماهنگ باشد. توضیح آن­که نظریه مختلط مصطلح، خود نوعی نظریه نوعی می­باشد، نظریه­ای که برای کشف اراده متعاقدین بر قضاوت­های عرفی و نوعی تکیه می­ کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به­اعتقاد نگارنده نظریه مختلط در حاق واقع تبیینی خاص از نظریه نوعی می­باشد، نظریه نوعیی که با دو معیار مادی و عرفی خود تنها از منظر ملاک­های نوعی به اراده متعاقدین می­نگرد و اگر هم سخن از کشف اراده متعاقدین به­میان می ­آورد واقعاً نه از باب کشف حقیقی اراده واقعی ایشان است بلکه از باب لزوم توجه ولو ظاهری و حداقلی به اراده متعاقدین می­باشد؛ توجهی که نه اصالتاً، بلکه برای حفظ اعتدال و ایجاد نظریه مختلط بر طرفداران این نظریه تحمیل می­ شود.
به­نظر می­رسد در حقوق ایران برای کشف خود موضوع معامله تنها باید قائل به نظریه شخصی شد. چراکه مقتضای مبنای اراده که تنها مبنای پذیرفته شده در حقوق کشور برای اشتباه می­باشد و نیز قواعد مختلف حقوقی ما مانند «العقود تابعه للقصود» و «تجارت عن تراض» و …، همه و همه ما را دعوت و ملزم به کشف اراده متعاقدین می­ کنند و در این کشف، قضاوت و دلالت­های عرفی طریقیت دارند و نه موضوعیت.
۶) از مهم­ترین مسائل مطرح در بحث تقسیمات اشتباه (فصل سوم از بخش نخست)، مسأله اشتباه حکمی یا قانونی و عذر بودن یا نبودن آن بود. به اعتقاد نگارنده، نباید مانند برخی حقوق­دانان اشتباه حکمی را در احکام و آثار، طفیلی اشتباه موضوعی دانست؛ بلکه اشتباه حکمی نیز از این جهت که خود می ­تواند قصد و رضا را مورد ایراد قرار دهد، در اثر و حکم دارای استقلال است. وانگهی اشتباه حکمی از جهت عذر تلقّی شدن اشتباه نیز، بر اصالت و استقلال خود از اشتباه موضوعی مصّر است. توضیح آن­که در برخی اشتباهات حکمی، چون اشتباه می ­تواند عذر تلقّی شود، لذا می ­تواند جزئیت، شرطیت و یا مانعیت را بردارد، درحالی­که در اشتباهات موضوعی چنین نیست.
با رد ادله عذر تلقّی نشدن اشتباه، در تبیین عذر تلقّی شدن اشتباه گفتیم که اسباب اعمال حقوقی در قوام آن­ها گاهی نقش اساسی و هرازگاهی نقش فرعی دارند. اگر اشتباه به اسباب اساسی و رکنی مانند قصد لطمه وارد آورد، عمل حقوقی به­خاطر فقدان رکن باطل است و دیگر عقدی وجود نخواهد داشت تا بتوان بر سر عذر بودن اشتباه در آن بحث شود. بنابراین اشتباه در حوزه اسباب رکنی مشمول حدیث رفع نمی­گردد. این درحالی است که اشتباه به­ دلیل عذر بودن باید توان رفع اسباب فرعی را داشته باشد، چراکه هم معامله­ای عرفاً شکل گرفته است و هم شرایط اجرای حدیث رفع از جمله خلاف امتنان نبودن می ­تواند حاصل آید. عذر بودن اشتباه در این اجزاء به­معنای رفع شرطیت و جزئیت این اسباب است. البته به­اعتقاد نگارنده آن­جا که رضای معامل یا متعامل در اثر اشتباه خدشه­دار می­ شود (اشتباهات موجب خیار)، از آن­جا که رفع حکم شرطیت رضا، مخالف امتنان و مصالح اشتباه­کننده است، بنابراین اشتباه در عین ضربه وارد آوردن به رضا، نمی­تواند شرطیت رضای سالم را بردارد؛ چراکه این مخالف امتنانی بودن حدیث رفع است.
بنابراین به­رغم اعتقاد به عذر بودن اشتباه، اشتباه در معاملات نه در ارکان و نه در اسباب فرعی عذر تلقّی نمی­ شود، مگر آن­جا که بتوان موردی از اسباب فرعی را یافت که رفع آن اسباب مخالف امتنان نباشد. به­تعبیر روشن­تر اگرچه اشتباه عذر تلقّی می­ شود اما دو شرط برای عذر تلقّی شدن آن وجود دارد. نخست امکان عذر تلقّی شدن و عدم لطمه به ارکان (برخلاف اشتباه نافی قصد)، دوم امتنانی بودن عذر تلقّی گشتن (برخلاف اشتباه موجب خیار). بنابراین اشتباه در معاملات به­رغم عذر تلقّی شدن، بدون هیچ مانعی از جهت عذر بودن آن، اثر خاص خود را (بطلان و خیار) بر جا می­ گذارد.
۷) تفکیک و تبیین حوزه دو قاعده «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست» و «عذر تلقّی شدن اشتباه» نیز از دیگر نتایج این تحقیق است. درواقع قاعده نخست که مبتنی بر مصلحت­های خاص خود است، قاعده­ای جدید و مستقل از قاعده دوم می­باشد. این دو قاعده نه­تنها با هم هیچ ارتباطی ندارند بلکه درست در مقابل یکدیگر صف­آرایی می­ کنند. قاعده نخست، زاده مصلحت و نیازهای جامعه پیچیده امروزی برای حفظ نظم و کنترل ادعاهای بی­شمار است؛ درحالی­که دومین قاعده، زاییده حقیقت و نازهای بی­بدیل جامعه بی­غل و غش پارسایان در پی کشف گوهر عدالت می­باشد.
۸) در بخش دوم، مبانی و آثار و شرایط تأثیر اشتباه، در پنج فصل مطرح گشتند. درخصوص اولین و مهم­ترین مبنا، یعنی مبنای اراده (فصل نخست)، به نظر می­رسد، حجم مباحث گسترده در علوم مختلف اسلامی، مانند فلسفه و کلام و اصول و بالطبع فقه درخصوص اراده و جایگاه فاخر این بحث در این علوم، ما را قانع می­ کند که یکی از علل اصلی نقش پررنگ و البته فربه و خارج از اندازه اراده در مبانی اشتباه، همین توجه زیاد علمای اسلام به اراده می­باشد. به­نظر می­رسد به­خاطر اهمیت پیشینه تاریخی اراده و مباحث مربوط به آن در نظام حقوقی ایران، اراده به­عنوان اصلی­ترین و بلکه تنها مبنای اشتباه در فقه امامیه، خود را بر ما تحمیل می­ کند. این درحالی­که در حقوق فرانسه و انگلستان، اساساً اراده چنین نقش پررنگی ندارد، چراکه در این دو نظام حقوقی به­لحاظ تاریخی اصولاً توجه چندانی به اراده نمی­شده است.
۹) بررسی ماهیت فلسفی و کلامی اراده، حکایت از پیچیده و مشکک بودن این مفهوم دارد. به­مدد تجزیه و تحلیل اراده در ابعاد مختلف به این نتیجه رسیدیم که اراده از چندین جزو و مرحله شکل می­گیرد،که از مهم­ترین این اجزاء، قصد و رضا می­باشد. تفکیک میان این دو عنصر در حقوق ایران، اساس مبانی و آثار اشتباه را، نسبت به نظام حقوقی فرانسه و انگلستان که قائل به چنین تفکیکی نیستند، تغییر می­دهد. رضا چون یک کیف نفسانی است، عنصری مشکک می­باشد که علاوه­بر متصف شدن به بود و نبود، با کم یا زیاد نیز قابل توصیف است. رضا به­خاطر کیف نفسانی بودن نه نیاز به ابراز دارد و نه می ­تواند خلق اثر کند. این درحالی است که قصد چون یک فعل نفسانی است، عنصری قاطع و منجّز می­باشد که دائر مدار وجود یا عدم است. قصد به همین دلیل باید ابراز گردد و نیز از قوه خلّاقه برخوردار است. قصد رکن هر موجود اعتباری حقوقی است، به­نحوی­که بدون قصد هیچ موجود حقوقیی متولد نمی­ شود، درحالی­که رضا، شرط کمال موجودات حقوقی می­باشد و فقدان آن باعث عدم نفوذ و نقصان آن باعث خیار فسخ می­گردد.
سرّ این­که در حقوق ایران اشتباه درصورت مؤثر و اساسی بودن، دو اثر (بطلان - فسخ) دارد در همین ماهیت اراده نهفته است. درواقع اشتباه یا قصد را که دائر مدار وجود و عدم است، از میان می­برد که باعث بطلان می­گردد و یا به رضا ایراد وارد می ­آورد و آن­را ناقص و اصطلاحاً کم می­ کند، که سبب خیار فسخ می­گردد. اثر اشتباه در حقوق ایران تنها در این دو قالب قابل تعقیب است، چراکه اگرچه رضا به­خاطر ماهیت خاص خود، می ­تواند مفقود شود؛ لیکن در اشتباه رضا همیشه وجود دارد و معامله اشتباهی همیشه با رضایت واقع می­ شود. بعد از کشف اشتباه چنان­که قصد مصون از گزند اشتباه بود، اگر رضای معامل ناقص شده باشد، او به­اعتبار نقصان رضا حق فسخ قرارداد را دارد.
۱۰) در تبیین مبنا و نظریه اراده از قواعد معتبری مانند «تبعیت عقد از قصد»، «تجارت عن تراض» و «شرط ضمنی» بهره جستیم و دیدیم که چطور این قواعد هر یک به تکمیل نظریه اراده کمک می­ کنند و در عین حال خود به­تنهایی جواب­گوی تحلیل مبنای اراده برای اشتباه نمی­باشند. این قواعد اگرچه در فقه به­تفصیل مورد بحث قرار گرفته­اند، لیکن تنظیم و منسجم کردن آن­ها برای تبیین مبانی اشتباه و سایر مبانی تحلیلی قراردادها، نیاز به چهارچوب کلی­تر و جامع­تری به نام نظریه اراده دارد. درواقع نظریه اراده که به نظر می­رسد در هیچ تحقیقی، به این شکل ارائه نشده است، خود چهارچوبی برای قواعد فقهی مختلف مربوط به اراده و بالطبع مربوط به بطلان، فسخ، عدم نفوذ در معاملات می­باشد؛ چهارچوبی که نظریه اشتباه را به­شدت در دامن خود پرورانده است و دخالت سایر مبانی مانند مبنای اخلاقی یا مصالح اجتماعی را با قدرت دفع می­ کند.
۱۱) اشتباه به­عنوان عیب تراضی، که مانع توافق ایجاب و قبول می­ شود، با تبیینی که از آن ارائه شد (فصل دوم)، در حقوق ما یا مورد غفلت و یا مورد سوء فهم واقع شده است. بنابراین معرفی این مبنا برای اشبتاه، با تبیینی که از آن شد، در نوع خود کار بی­سابقه و جدیدی است.
۱۲) در بررسی مبانی و قواعد اخلاقی (فصل سوم)، با تأکید بر مفهوم حسن نیّت، به این نتیجه رسیدیم که حسن نیّت و به­طورکلی قواعد اخلاقی در حقوق ایران نتوانسته است به­عنوان یک مبنا برای اشتباه نقش­آفرینی کند. این درحالی است که در حقوق فرانسه، قواعد اخلاقی و حسن نیّت در کنار مبنای اراده، در جعل احکام و آثار اشتباه مؤثر است.
۱۳) با بررسی نظریه­ های مختلف، که هرازگاهی به­عنوان مبنای اشتباه در برخی تحقیقات معرفی شده ­اند (فصل چهارم)، دیدیم که مهم­ترین این نظریه ­ها، نظریه یا قاعده لاضرر می­باشد. به نظر می­رسد قاعده لاضرر به­رغم اعتقاد برخی، نمی­تواند مبنای خیار فسخ باشد، چراکه اگر دفع ضرر مبنای خیار باشد، باید درصورت جبران ضرر از جانب طرف دیگر، اشتباه­کننده حق فسخ نداشته باشد؛ درحالی­که این چنین نیست و حق ذی الخیار حتی با جبران خسارت باقی می­ماند. آن­چه با توجه به مبانی حقوقی ایران و حقوق فرانسه درخصوص لاضرر می­توان پیشنهاد کرد، این است که لاضرر باید در جانب طرف دیگر اشتباه نقش­آفرینی کند و ابزاری برای مهار مبنای سرکش اراده در حقوق ایران باشد. اگر مبنای اراده و مقتضیات خشک و متصلّب آن در حقوق فرانسه با قواعد اخلاقی مهار و تلطیف می­ شود، ما نباید به انتظار ایجاد و پذیرش مبنای جدیدی به نام اخلاق در حقوق خود باشیم، چراکه شاید این انتظار هرگز تمامی نداشته باشد. ما باید به­ کمک قاعده لاضرر، مانع ایجاد ضرر ناشی از مؤدای قواعد فنی مبتنی بر اراده باشیم. این رویکرد، با تمام جسارت و تازگی­اش، در تطابق با اصول حقوقی کشور و همگام با جدیدترین دکترین­های حقوقی اروپا می­باشد.
۱۴) در بررسی شرایط تأثیر اشتباه (فصل پنجم)، به این نتیجه رسیدیم که هیچ یک از دو شرط مطرح در حقوق فرانسه، یعنی وقوع در قلمروی تراضی و قابل بخشش بودن اشتباه، نمی­تواند با مبانی حقوقی ایران سازگار باشد. البته برای بی­بهره نبودن از تلاش­ های فکری دو قرن اخیر حقوق­دانان فرانسه، چنین پیشنهاد شد که دادرس در مرحله اثباتی اشتباه، در قالب دو شرط متعارف و معقول بودن اشتباه، تا حد زیادی، دو شرط ثبوتی فوق الذکر را تأمین کند. بنابراین در حقوق ایران تنها شرط ثبوتی اشتباه برای تأثیر، اساسی بودن آن می­باشد و چنان­که گفته شد، اشتباه اساسی اشتباه مهم و مورد اعتنا می­باشد؛ به­نحوی­که یا قصد را از میان می­برد و یا حداقل رضای معامل را مورد عیب قرار می­دهد.
کتاب­نامه:
قرآن کریم
منابع فارسی:
کتب:
احمدوند، ولی­الله؛ پارساپور، محمد باقر؛ قربانی لاچوانی، مجید و محمودی، اصغر؛ حقوق قراردادها در اروپا، ج۱، چاپ اول، مؤسسه انتشاراتی جهان جام جم، سال ۸۵٫

1. 1. اسکینی، ربیعا؛ حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ چهارم، سمت، ۱۳۸۰٫

امامی، سیّد حسن؛ حقوق مدنی، ج۱، چاپ نوزدهم، کتابفروشی اسلامیه، بهار ۱۳۷۷٫
امامی، سیّد حسن؛حقوق مدنی، ج۲، چاپ چهاردهم، کتابفروشی اسلامیه، مهر ۱۳۷۷٫
امامی، سیّد حسن؛ حقوق مدنی، ج۴، چاپ پانزدهم، کتابفروشی اسلامیه، بهار ۱۳۷۷٫
امیری قائم­مقامی، عبدالمجید؛ حقوق تعهدات؛ اعمال حقوقی -تشکیل عقد، ج ۲، چاپ اول، نشر میزان، پاییز ۱۳۷۸٫
بادامچی، حسین؛ آغاز قانون­گذاری؛ تاریخ حقوق بین النهرین باستان، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲٫
بروجردی عبده، محمد؛ حقوق مدنی؛ به­کوشش محمدرضا حسینی، چاپ اول، انتشارات مجد، ۱۳۸۰٫
بهرامی احمدی، حمید؛ کلیات حقوق و قراردادها؛ حقوق مدنی(۳)، چاپ اول، نشر میزان، پاییز۸۱٫
پادفیلد، س. ف؛ حقوق انگلیس به زبان ساده، ترجمه صفر بیگ زاده آروق، ج۱، چاپ نخست، نشر حقوق­دان، زمستان ۱۳۷۷٫
پولانزاس، ن. آر؛ فلسفه حقوق، ترجمه نجاد علی الماسی، چاپ اول، نشر میزان، تابستان ۱۳۸۶٫
جعفری تبار، حسن؛ مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۳٫
جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ دائره المعارف حقوق مدنی و بازرگانی، ج۱٫
جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ دوره حقوق مدنی؛ حقوق تعهدات، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸
.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱ و ۵، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸٫
جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ مجموعه مُحشّی قانون مدنی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۹٫
حائری شاهباغ، سیّد علی؛ شرح قانون مدنی، ج۱، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۶٫
خادم، علی؛ عدالت در انگلستان، بی‌جا، بی­تا.
خمینی، روح­الله؛ طلب و اراده، ترجمه و شرح احمد قهری، مرکز انتشارات علمی و فرهنگی، تهران، ۱۳۶۲٫
دهخدا، علی اکبر؛ لغت نامه دهخدا، انتشارات دانشگاه تهران، اردیبهشت ۱۳۳۸٫
سیمایی صرّاف، حسین؛ شرط ضمنی؛ پژوهشی تطبیقی در فقه، قانون مدنی ایران و حقوق خارجی، چاپ اول، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، بوستان کتاب، قم، ۱۳۸۰٫
شایگان، سیّد علی؛ حقوق مدنی، به­کوشش محمدرضا بندرچی، چاپ اول، انتشارات طه، قزوین، ۱۳۷۵٫
شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، ج۱، چاپ اول، نشر حقوقدان، پاییز ۱۳۷۷٫
صفایی، سیّد حسین؛ حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج۲، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۲٫
صفایی، سیّد حسین؛ درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران، زمستان ۱۳۷۶٫
صفایی، سیّد حسین؛ عادل، مرتضی؛ کاظمی، محمود و میرزا نژاد، اکبر؛ حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، چاپ نخست، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۴٫