سن صغیر ممیز در قانون مشخص نشده است و تشخیص صغیر ممیز از غیرممیز در صورت اختلاف با دادگاه است. محاکم قطعاً در تعیین این که طفل ممیز بوده یا خیر به سن و قدرت تمیز و تشخیص و مصلحت او توجه خواهند داشت.

وجه تمایز صغیر با کبیر در واقع قوه تمییز بوده لکن مدلول آن در قانون‌ مدنی‌ کسی‌ است‌ که‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ نرسیده‌ است‌ (تبصره‌ ۱ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌) یعنی‌ زیر ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ ‌در مورد پسران‌ و زیر ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ ‌در مورد دختران‌ سن‌ دارد این‌ معنی‌ را به‌ راحتی‌ می‌توان‌ با ملاحظه‌ مندرجات‌ ورقه‌ شناسنامه‌ اشخاص‌ احراز نمود.

گفتار سوم: اهمیت و چگونگی رشد قدرت کنترل اراده در اطفال

در حقوق جزا اراده عبارت از نوعی عمل نفسانی توام با شعور است از این منظر فرد مسئول ، علاوه بر توانایی ذهنی برای تشخیص و تمییز امور، از اراده آزاد در ارتکاب رفتار نیز بهره‌مند می‌باشد .

مقصود ازچگونگی رشد قدرت کنترل اراده در اطفال ناظر بر چگونگی رشد در قوای عقلی و توجه به مراحل تحولات ذهنی ، عاطفی و حرکتی رشد اجتماعی کودک می‌باشد .

به همین منظور در این گفتار به بیان یافته های علمی در خصوص تاثیر عوامل زیستی ‌در چگونگی رشد قدرت کنترل اراده ( قوه عقلی و ذهنی ) در اطفال می پردازیم .

الف) یافته های علمی درخصوص تأثیر عوامل زیستی بر قدرت کنترل اراده در اطفال

روان شناسان دو عامل را به منزله ی عوامل مؤثر در رشد مطرح می‌کنند که آن ها را عوامل زیستی و محیطی می خوانیم. آنان بر این باورند که عوامل بیولوژیکی و محیطی و به تعبیردیگر،وراثت ومحیط،تعیین کننده ی همه ی رفتارها خواهند بود .

مقصود از عوامل زیستی در واقع همان پایه های زیستی هنگام تشکیل نطفه ، ویژگی ها و صفات پدر و مادر و حتی برخی از نیاکان از طریق ژن ها در هسته سلول به کودک منتقل می شود که اصطلاحا آن را وراثت یا عامل ارثی می‌گویند .

افزون بر خصوصیات فیزیکی و فیزیولوژیکی، مانند شکل ظاهری صورت، رنگ پوست، مو، بلندی و کوتاه قد، رنگ چشم و برخی نقص های جسمانی مانند لب شکری، کف پای صاف و … ، ویژگی های روانی نیز به طور فی الجمله تحت تأثیر وراثت هستند: برخی عقب ماندگی ها (۱۵۰ نقص ژنتیک شناخته شده)، هوش، شخصیت، طول عمر و آسیب های روانی آمادگی ژنتیک در آن ها مؤثر است.

در روایات، صفات اخلاقی چون وفاداری، بی وفایی، شهامت، بزدلی، نجابت، رذالت، پستی و خونسردی به عوامل ارثی نسبت داده شده است .^[۵۸]

پایه های محیطی مقصود، عواملی است که پس از تشکیل نطفه از طریق محیط بر انسان وارد می شود.

این عوامل شامل محیط درون رحمی (پیش از تولد) مانند اکسیژن، مواد غذایی، حرارت، احوال مادر، ضربه های فیزیکی و روانی، تشعشعات و داروها است. محیط طبیعی پس از تولد، مانند آب و هوا، تغذیه و منطقه جغرافیایی و محیط اجتماعی نیز شامل خانواده، مدرسه، همسالان، جامعه، فرهنگ، دین، رسانه های جمعی، محل کار و نهادهای سیاسی می شود.

پایه های محیطی به صورت های مختلف بر فرد تأثیر گذار است و زمینه‌های تغییر یا تحول را به وجود می آورد. انواع تأثیرات محیط عبارتند از: رشد و شکوفایی استعدادها، شکل دهی هدایت رفتار، الگودهی به شخصیت فرد، آموزش و انتقال اطلاعات و بالأخره جامعه پذیری از طریق انتقال آداب و رسوم و هنجارهای اجتماعی.

کتل ‌در مورد تاثیر عوامل زیستی در رفتار جنین بحث زیادی می‌کند،او اعتقاد دارد این عوامل می‌تواند تاثیر شگرفی در شخصیت فرد داشته باشد،برای مثال به اعتقاد او کودکانی که با سندرم داون متولد می شوندهوش کمی داشته ‌و شخصیتی با الگوهای رفتاری به شدت محدود دارند،علاوه براین نابهنجاری در متابولیسم بدن می‌تواند منجر به عقب ماندگی ذهنی گردد . ^[۵۹]

به اعتقاد وی در طول سال اول زندگی تاثیر عوامل زیستی بیشتر از عوامل محیطی است ولی هر چقدر سن فرد افزایش می‌یابد تاثیر محیط در شکل گیری شخصیت افزایش می‌یابد. ^[۶۰]

همچنین کتل با توجه به الگوهای رشد، تحقیقاتی در زمینه ” روندهای سنی” انجام داده است که شامل انواع صفات و رابطه سطوح کلی آن ها با هر یک از مراحل رشد است یعنی نوع صفات و سطح کلی آن ها با هریک از مراحل رشد مرتبط و پیوسته است. تحقیق در روندهای سنی مستلزم مطالعه هر صفت در خلال زبان نیز هست. بسیاری از تحقیقات مربوط به سطوح سنی ‌به این نتیجه رسیده‌اند که در آزمودنی‌های چهارساله به بالا چه از لحاظ تعداد و چه از لحاظ نوع،عوامل زیر بنایی یکسانی را می‌توان مشاهده کرد ،^[۶۱] از طرف دیگر مطالعه کودکان کودکستانی نشان می‌دهد که تنها حدود یک سوم از صفات مربوط به بزرگسالان در این کودکان دیده می شود . ^[۶۲]

دوسوم از ویژگی های شخصیتی را محیط و یک سوم را وراثت تعیین می‌کند.^[۶۳]

همانطوریکه در ابتدای بحث گفته شدمقصود از چگونگی رشد قدرت کنترل اراده در اطفال ناظر بر رشد قوای عقلی و ذهنی و روانی کودک حکایت دارد . در این خصوص برای تبیین این موضوع که در بحث چگونگی شکل گیری قوه تمیز مراحل تحول ذهنی را در نظریه پیاژه بیان نموده ایم به نقل از دکتر شاملو در کتاب « عدالت کیفری و اطفال » ^[۶۴] پی می گیریم .

پیاژه به چهار عامل مهم در رشد اشاره می‌کند که عبارت است از رشد درونی و عصبی ، تجربه فیزیکی و منطقی ، تعامل و تجربه و کنش متقابل اجتماعی و تعادل جویی .

فقدان هر یک از این ها و محرومیت کودک از هر یک از این عوامل ، نقصی آشکار در شکل گیری ذهن و تکوین شخصیت را باعث می شود . نیاز به محیط غنی برای امکان تعامل کودک با محیط و تحقق عامل مهم کنش متقابل اجتماعی با هم سن و سال ها و بزرگتر ها از اهمیتی خاص در نگاه روانشناختی و تربیتی به کودک برای پیاژه داشت .

پیاژه مراحل تحول ذهنی را به سه مرحله زیر تقسیم کرد^[۶۵] .

الف – مرحله حسی حرکتی ^[۶۶] ب – مرحله عملیاتی ج – مرحله عملیات منطق تئوری

در مرحله اول که از بدو تولد شروع شده و دو سال اول زندگی را پوشش می‌دهد .مهمترین تغییر این مرحله شکل گرفتن نوعی از حافظه ابتدایی است که در اصطلاح روانشناسی به آن شئی دایم^[۶۷] می‌گویند . ‌به این معنی هر شئی خارج ازدید کودک خارج از ذهن اونیز خواهد بود .

1. 1. – William Hart. ↑

1. 1. – Secondary Energy Info Book,ibid. ↑

1. 1. – Solution Gas. ↑

1. 1. – Non- Associated Gas. ↑

1. 1. ۵- پایگاه اطلاع رسانی شرکت ملی گاز ایران به نشانی: .s/www.nigc.ir/Site.aspx?ParTree=111S18-20آذرماه سال ۸۸٫تاریخ مراجعه به سایت ۲۰ آذر۱۳۸۸٫↑

   

1. 1. – Natural gas. ↑

1. 1. – Associated gas. ↑

1. 1. – Non Associated gas. ↑

1. 1. ۹- افشار حرب، پیشین،ص۱۵۵٫ ↑

1. 1. ۱۰- همان. ↑

1. 1. ۱۱- سحابی، پیشین، ص ۱۱۴٫ ↑

1. 1. – Sapropel. ↑

1. 1. ۲- نعمت اللهی، ، پیشین، مقدمه، ص ز. ↑

1. 1. ۳- افشارحرب، پیشین، ص ۱۱٫ ↑

1. 1. ۴- ابراهیم زاده، کاوه، – زمانی، علی – قسامی پور، مهدی، اصول مهندسی حفاری، تهران ، انتشارات صانعی ‌شه میرزادی، بهار ۸۷، ص ۱۲٫ ↑

1. 1. – Source Rock. ↑

1. 1. ۶- نعمت اللهی،پیشین، ص ۲۵٫ ↑

1. 1. ۱- همان. ↑

1. 1. – Primary Migration. ↑

1. 1. ۳- ابراهیم زاده، پیشین، ص ۱٫ ↑

1. 1. – Reservoir Rock. ↑

1. 1. ۵- افشار حرب، پیشین، ص ۴۹٫ ↑

1. 1. – Cap Rock. ↑

1. 1. – Gravity Force. ↑

1. 1. – Secondary Migration. ↑

1. 1. – Capillary force. ↑

1. 1. – Oil Trap. ↑

1. 1. ۵- ابراهیم زاده، پیشین، ص ۱۴٫ ↑

1. 1. ۶- افشارحرب، پیشین، ص ۹۲٫ ↑

1. 1. ۷- نعمت اللهی، پیشین ، ص ۳۴٫ ↑

1. 1. – Structural Trap. ↑

1. 1. – Stratigraphic Trap. ↑

1. 1. – Combination Trap. ↑

1. 1. – Reservoir. ↑

1. 1. – Reservoir pressure. ↑

1. 1. – Major Reservoir. ↑

1. 1. ۵- سحابی، پیشین، ص ۴۴٫ ↑

1. 1. – Field. ↑

1. 1. ۱- سحابی پیشین، ص ۴۵٫ ↑

1. 1. ۲– همان. ↑

1. 1. ۳-Area-Block-Zone ↑

1. 1. ۴- کاشانی ،جواد،منابع نفت وگاز مشترک از منظر حقوق بین الملل، تهران ،مؤسسه‌ مطالعات و پزوهشهای حقوقی شهر دانش ، ۱۳۸۹،ص۳۷٫ ↑

1. 1. ۴- Oil in place. ↑

1. 1. – Proven (proved) Reserves. ↑

1. 1. – Probable Reserves. ↑

1. 1. – Possible Reserves. ↑

1. 1. ۵-در یاباری وشتانی ، پیشین،صص۲۸-۲۶٫ ↑

1. 1. ۶- دریاباری وشتانی، پیشین،ص۳۲٫ ↑

1. 1. – Mineral-Oide. ↑

1. 1. – Oil Seepage. ↑

1. 1. – Mud Volcanoes. ↑

1. 1. – Mud Flows. ↑

1. 1. ۵- سحابی، پیشین، ۳۶-۳۱٫ ↑

1. 1. – Natural Depletion. ↑

1. 1. ۱- دریاباری وشتانی، پیشین، ص ۳۳٫ ↑

1. 1. – Solution Gas Drive. ↑

1. 1. ۳- نعمت اللهی، پیشین، صص ۱۷۱-۱۶۹٫ ↑

1. 1. ۴-همان ، صص ۱۸۱-۱۷۹٫ ↑

1. 1. ۵- دریاباری وشتانی، پیشین، ص ۳۴٫ ↑

1. 1. ۶- نعمت اللهی، پیشین، ص ۱۸۲٫ ↑

1. 1. – Enhanced Water. ↑

1. 1. ۲- دریاباری وشتانی، پیشین،ص۳۴. ↑

1. 1. – Directional Drilling. ↑

1. 1. ۴- ابراهیم زاده، پیشین، صص ۱۶۹-۱۶۵٫ ↑

1. 1. – Mashiro Miyoshi, , The Joint Development Of Offshore Oil and Gas in Relation to Maritime Boundary Delimitation, International boundary Research unit, volume 2, Number 5, 1999, p.1. ↑

1. 1. – Belgium-Netherlands Treaty Fixing a Mining Boundary Between The Coal Mines Situated a Long the Meuse on both sides of the Frontier of 23 October 1950 , ۱۳۶ United Nation treaty series( UNTS) 33-9 and 9:08:35 AMHE Treaty fixing an Extension of the Mining boundary between the coal Mines situated a long the Meuse on both sides of the frontier of ۵ April 1963,507 UNTS: 267-9. ↑

1. 1. – The Netherlands – Germany Treaty Fixing a Mining Boundary Between the Coal Fields Situated to the East of the Nether land – Germany frontier of 18 January 1952, 179 UNTS: 156-162. ↑

1. 1. – The Netherlands _ Germany Treaty of 8 November 1960 Amending and supplementing the Treaty of 18 January 1952, 450 UNTS: 414-418. ↑

1. 1. – Miyoshi, , The Joint Development Of Offshore Oil and Gas in Relation to Maritime Boundary Delimitation .p1. ↑

1. 1. – North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/ Denmark; Federal Republic of Germany/ Netherlands) Judgment of 20 February 1969, I.C.J. Report, 1969,para,101. ↑

1. 1. – Miyoshi , op.cit.pp1-2. ↑

1. 1. – ibid. ↑

1. 1. – East-West Center. ↑

1. 1. – Miyoshi,op.cit.P.3. ↑

1. 1. – Trans Boundary Natural Resources. ↑

1. 1. – Zewdined Beyene and Ian L.G. wadly, ‍Common Goods and the Common Goods: Trans-Boundary Natural Resources, Principled Cooperation, and the Nil Basin Initiative, Center for African Studies, Berkley University, 2004,p.3. ↑

1. 1. – Shared Natural Resources. ↑

1. 1. – International law CommissionThird Report on Shared Natural Resources “Trans- Boundary Ground-Water“, Doc.A/CN.4/551و۲۰۰۵٫ ↑

1. 1. – Common Resources. ↑

1. 1. – Trans-Boundary Resources. ↑

1. 1. – International Resources. ↑

1. 1. – Shared Natural Resources: Comments and Observation by Governments on Draft Article on the Law of the Trans -boundary Aquifers, ILC, Sixtieth Session, 2008, A/CN.4/591.para 11. ↑

1. 1. ۴- کاشانی، جوا د،وضعیت حقوقی منابع نفت و گاز در مرز بین کشورها، مجله حقوقی، تهران، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۳۹، ۱۳۸۷،صص۱۶۹-۱۶۸-کاشانی ،جواد،مناابع نفت وگاز مشترک از منظر حقوق بین الملل، صص۳۴-۳۲٫ ↑

1. 1. ۵- کاشانی، وضعیت حقوقی منابع نفت وگاز در مرز بین کشورها،،ص۱۶۹٫ ↑

1. 1. – Oil and Gas Disputed Areas. ↑

1. 1. – Jacqueline Lang Weaver, Unitization of Oil and Gas Fields in Texas; A Study of Legislative, Administrative and Judicial Polices, 7, Resources for Future, 1986 p.22 . ↑

1. 1. – ibid. P.21. ↑

 

۷- شدت و اثر مجازات برای مرتکبین به فساد

 

اگرقوانین کشور تنبیهات بسیار سنگینی را پیش‌بینی کرده باشند اما در عمل حداقل تنبیه ممکن ‌در مورد فساد‌های اداری کشف شده اعمال شود، قطعاً کارمندان آنچه را که در عمل اتفاق می‌افتد ملاک قرار خواهند‌داد. لذا میزان اجرای مجازات پیش‌بینی شده ‌در مورد متخلفین و مرتکبین فساد و نگرش افکار عمومی در این مورد بر اجتناب یا تمایل به ارتکاب فساد مؤثر خواهد بود.

 

۲-۳-۴) انواع فساد

 

‌طبقه‌بندی‌ها و دسته‌بندی‌های گوناگونی از فساد وجود دارد در این رابطه می‌توان به فساد سوداگرانه و غاصبانه(که اولی به توافق دو جانبه بین دهنده و گیرنده مربوط می‌شود که هر دو طرف فعالانه و به نفع متقابل آن را دنبال می‌کنند، در حالی که دومی نوعی حالت اجبار و اضطرار دارد که معمولاً برای اجتناب از نوع صدمه‌ای که ممکن است به دهنده یا نزدیکان او وارد آید صورت می‌گیرد) و مواردی دیگر که در ادامه می‌آید اشاره داشت.

 

فساد آشنا‌پرورانه که به نصب غیر‌قابل توجیه دوستان یا خویشاوندان به مناصب دولتی یا نشان دادن رفتار تبعیض‌آمیز به آن ها اشاره دارد.

 

فساد خودزا، مستلزم وجود فقط یک شخص است که چون از نتیجه خط‌مشی مفروض قبلاً آگاه بوده، از آن نفع می‌برد.

 

فساد حمایت‌گرایانه، اقدامات انجام شده برای حفاظت یا تقویت فساد موجود را معمولاً از طریق دسیسه‌چینی یا از طریق خشونت، توضیح می‌دهد.

 

فساد در سطح محلی و ملی، که اولی مثلا جایگاه فساد گسترده در قراردادهای مربوط به امور عمومی شهرداری است.

 

فساد مشخص ونهادی، ‌یعنی فساد با هدف افزایش ثروت مشخص و فسادی که به دنبال منتفع کردن یک نهاد، مثل یک حزب سیاسی است.

 

فساد سنتی و مدرن، مثلا آشناپروری و حامی پروری در مقابل اختلاس پول با وسایل الکترونیکی. (هیود،۱۳۸۱، ۱۳۵)

 

در یک تقسیم‌بندی دیگر از فساد که واضحتر بنظر می‌رسد آن را می‌توان به سه دسته شامل: فساد سیاسی، بوروکراتیک و انتخاباتی تقسیم کرد. اولی هنگامی اتفاق می افتد که سیاستمداران و تصمیم گیران سیاسی که برای تنظیم، ایجاد و اجرای قوانین از طریق مردم مکلف هستند، خودشان فاسدند. دومی یعنی فساد بوروکراتیک که در تقسیمات و ادارات دولتی یا در اجرای سیاست‌ها رخ می‌دهد و فسادی است که شهروندان روزانه در اماکنی مانند بیمارستان‌ها، مدارس، ادارات دولتی، صدور پروانه، پلیس، دفاتر مالیاتی و غیره می‌بینند یا انجام می‌دهند و سومی، فساد انتخاباتی؛ شامل خرید رأی‌ با پول، قول دادن منصب یا مساعدت‌های خاص، اجبار، ارعاب و مخدوش کردن آزادی انتخابات است.

 

علاوه بر تقسیم‌بندی های متنوعی که در بالا اشاره شد یک تقسیم‌بندی دیگر فساد را به فساد تصادفی و نظام‌‌مند تقسیم نموده است.

 

دو مؤلف به نام های مورنو اکامپو و هربرت ورلین به تازگی و به طور جداگانه تمایز مفیدی را میان فساد تصادفی و فساد نظام مند قائل شده اند. فساد اتفاقی مثل انجام خطا در بازی فوتبال است که داور با زدن یک ضربه مستقیم آن را جریمه می‌کند. اما فساد نظام‌مند مثل تشویق خشونت در بازی فوتبال است، به طوری که بازی تغییر ماهیت داده و به ضد‌بازی بدل شود. از دیدگاه این دومولف این شکل دوم فساد است که توسعه برخی از کشورها را تهدید می‌کند. مورنو اکامپو فساد نظام مند را فساد حاد می‌نامد و هربرت ورلین آن را رذالتی اجتماعی همپای اعتیاد به الکل می‌خواند.(ربیعی،۱۳۸۳ ،۳۱)

 

از رویکردحقوقی، می‌توان فساد را به چند دسته شامل:

 

۱- اقتصادی؛ اعمال و رفتاری غیر قانونی که باعث تکاثر ثروت و شکاف عمیق طبقاتی در جامعه می‏ گردد و اختلال در نظم اقتصادی را در پی‌دارد.

 

۲- فساد اداری؛ که شامل کم‌کاری، کاغذ‌بازی، اهمال، دیوانسالاری، سوء استفاده از قدرت و ارتشاء و اختلاس.

 

۳- فساد فرهنگی؛ که عبارت از هر فعل یا ترک فعل که باعث مخدوش کردن یا ایراد صدمه به باورها و ارزش‌های و اعتقادات جامعه گردد (محمد‌نبی،۱۳۸۰ ،۲۳) تقسیم کرد.

 

در یک تقسیم بندی کلی و جامع فساد را می‏توان به سه دسته اصلی؛ فساد سیاسی، اداری و اقتصادی تقسیم بندی کرد، که در ادامه تعریفی کوتاه از هر یک ارائه خواهیم داد.

 

۲-۳-۵) مقدمات فساد اداری

 

در حال حاضر فساد یکی از مسائل مبتلا به اکثر کشور‌های جهان است. مطالعه تاریخ تمدن‌های قدیم مانند ایران، یونان، روم، چین و هند نشان می‌دهد که در این تمدن‌ها نیز فساد اداری رایج بوده و نابسامانی‌های بسیاری برای جوامع بشری به دنبال داشته‌است به گونه‌ای که منشا برخی ‌از جنگ‌ها، سقوط حکومت‌ها و درهم ریختن جوامع از فساد بوده است در مجموع فساد در کنار بقیه عوامل از علل مهم فروپاشی تمدن‌ها بوده است.

 

عبارت است از «سوء‌استفاده نهادینه شده شخصی از منابع عمومی و دولتی توسط کارگزاران خدمات عمومی». فساد اداری به مفهوم فروش مالکیت دولتی یا بهره‏برداری از اموال عمومی توسط ‌بروکرات‌ها در دولت در راستای انتفاع خود یا خویشاوندان است. در نظام اداری و کشوری مجموعه‏ای از قوانین و مقررات مدون اداری وجود دارد که چارچوب فعالیت‏های مجاز بروکرات‏ها را تعیین می ‏کند. در این صورت هر گونه رفتاری که مغایر با این قوانین و مقررات باشد و انگیزه ارتکاب آن ها انتفاع فردی بروکرات یا دوستان آن ها باشد فساد اداری محسوب خواهد شد.(خضری،۱۳۸۱،۱۵۷)

 

فساد اداری نیز به عنوان یکی از عمومی ترین اشکال فساد، پدیده ای است که مرزهای زمان و مکان را نوردیده و با این ویژگی نه به زمان خاصی تعلق دارد و نه مربوط به جامعه خاصی می شود. در واقع، می توان گفت فساد اداری پدیده ای همزاد حکومت هاست، یعنی از زمانی که فعالیت های بشر شکل سازمان یافته و منسجمی به خود گرفت، فساد اداری نیز همچون جزء لاینفکی از متن سازمان ظهور ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏ می توان فساد را فرزند ناخواسته سازمان تلقی کرد که در نتیجه تعاملات گوناگون در درون سازمان و نیز به مناسبت تعامل میان سازمان و محیط آن، به وجود آمده است.( نجفی کلوری و دیگران،۱۳۹۱، ۱۱۰)

 

فساد اداری که به آن فساد مالی سطح پایین یا سطح خیابانی گفته می شود، همان است که هر روز در برخورد با مدیران عمومی در بخش هایی مانند بیمارستان ها، مدارس، پلیس و گمرک و مواردی از این قبیل رخ می‌دهد.(نژاد محمد ، ۱۳۸۸، ۲۰۹-۲۰۲)

 

فساد مسیر رشد اقتصادی را با موانع بسیار مواجه می‌سازد و بر توسعه اقتصادی اثر منفی دارد.این تاثیر بر اقتصاد های باز بیشتر از اقتصادهای بسته است. ( بلک برن ، پوکسیو^[۴۷]، ۲۰۱۰)

 

اگر به ساحت انسانی جسارت کنیم و او را با گیاه و حیوان تشبیه نماییم، بر اساس این نظریه مادر ژنتیکی، مادر قانونی طفل است و مادر جانشین رابطه‌ای با بچه ندارد.

 

واین بین نظر برگزیده این است که از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده که منشأ پیدایش و سلول سازندۀ جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و در این تردیدی نیست. همچنین از همان منظر اثبات شده که رحم نقش‌هایی دارد، نظیر آماده سازی برای پذیرش جنین و کنترل رشد تهاجمی آن، کنترل و مهارسیستم دفاعی موجود در رحم جهت جلوگیری از دفع جنین، تبادل پیام‌ها در زمان لانه‌گزینی جنین و در نتیجه تمایز و نمو سلول‌‌های تمایز نیافته جنین و تشکیل جفت برای مبادعات غذایی، تنفسی و مواد دفعی جنین با مادر؛^[۸۲] لذا از انتساب بچه، چه از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و چه از لحاظ اخلاقی و عرف و عادت به صاحب اسپرم و تخمک نمی‌توان چشم پوشید. از سوی دیگر نیز نمی‌توان از تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او و هم‌چون جزئی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته صرف‌نظر کرد. مخصوصاً اگر به تعبیراتی که در قرآن کریم ‌در مورد مراحل مختلفی که نطفه پس از قرار گرفتن در رحم زن طی می‌کند تا شکل کامل انسانی را بگیرد، توجه کنیم. چنان‌چه خداوند می‌فرماید: «… یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقا من بعد خلق فی ظلمات ثلاث…»^[۸۳] (شما را در شکم‌‌های مادرانتان آفرینش پس از آفرینش دیگر در تایکی‌‌های سه‌گانه خلق کرد).

 

باز در جای دیگر می‌فرماید: «الله یعلم ما تحمل کل أنثی و ما تفیض الارحام و ماتزداد…»^[۸۴] (خدا می‌داند آن چه را هر ماد‌ه‌ای در رحم باز می‌گیرد، و نیز آن چه را که رحم‌ها می‌کاهند و آن چه را می‌افزایند) یا در جای دیگر می‌فرماید: «و لقد خلقنا الانسان من سلاله من جنین ثم جعلناه نطفه فی قرار مکین، ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه فخلقنا المضغه عظاما فکسونا العظام لحما ثم انشاءناه خلقا آخر…»^[۸۵]

 

در عین حال می‌توان گفت این نقش‌‌های رحم، اگر چه فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین است، اما این مقدار آگاهی از نقش‌‌های رحم، جنبه سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین ندارد و داوری عرف را در انتزاع نسب از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد دگرگون نمی‌کند، این‌که در گذشته عرف عادی نقش مادر را حمل و زایمان کودک می‌دانست، بدان جهت بود که راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بوده و جز این، راه دیگری در دسترس نداشتند. زایمان ملاک عرفی و امارۀ ظاهری بر این مطلب بود که رحم زن در تشکیل جنین دخالت دارد؛ یعنی تخمدان زن به وسیله تخمکی که رها می‌سازد، نطفه جنین را می‌سازد. حال که با پیشرفت دانش پزشکی واقعیت علمی منشأ پیدایش نطفه به یقین ثابت شده، «أماریت زایمان» مطلق نیست، یعنی از نظر قضائی اثبات خلاف اماره ممکن است، اگرچه قانون‌گذاراسلام برای حفظ آرامش کانون خانواده، اماره زایمان را حفظ کرده و واقعیت علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده‌است^[۸۶]در میان حقوق‌دانان نیز این عقیده مطرح است که «در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم،سبب تحقق نسب نیست، ‌بنابرین‏، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید…» ^[۸۷]در میان آیات قرآنی با وجود آنکه، آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه» در اثبات منشأ بودن تخمک زن در تولد طفل قابل استناد است ولی در تعمیم دادن آن بر این‌که هر آن چه منشأ تکون انسان است می‌تواند در جایگاه مادر باشد، بی آن‌که سایر نقش‌‌های مادر ملاحظه گردد، محل تأمل می‌کند.

 

اما آیه «هو الذی خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا»^[۸۸]که در آن نسب نتیجه پیدایش و ثمرۀ نطفه قلمداد شده است، ملاک عرف را که منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می‌داند، مورد تأیید قرار می‌دهد. این معنا، هم از تعبیر جعل نسبت به نسب و هم از تفریع جعل نسب بر خلق از مادر قابل استفاده است.

 

‌بنابرین‏ ‌در اینکه فرزند مذبور با هر یک از دو زن صاحب تخمک و زنی که وی را حمل وزایمان ‌کرده‌است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد در این تردیدی نیست. ارتباطی که از نظر عقلی و پزشکی ثابت شده می‌کند. لکن از بین این دو ارتباط، به دلایل فوق‌الذکر ارتباط طفل با صاحب تخمک ملاک رابطه مادری و فرزندی است.

 

از سوی دیگر برای برقراری پیوند نسبی نیاز به دلیل داریم، پس تا زمانی که چنین دلیلی به دست نیاید، می‌توان با قاطعیت حکم نمود که کودک با صاحب رحم هیچ پیوند نسبی ندارد؛ افزون بر این، اصل عدمی نیز چنا‌چه شک در برقراری چنین پیوندی داشته باشیم اثبات ‌کننده همین مطلب خواهد بود. آری اگر می‌توانستیم برخی از اوصاف ژنتیک را که از طریق نطفه به فرزند منتقل می‌شود از طریق قرار گرفتن در رحم زن دیگری نیز برای او قائل شویم، شاید می‌توانستیم ملاکی بگیریم و به وجود نسب حکم کنیم ولی این در صورتی است که علم زیست شناسی جواب ما را در این زمینه به طور جامع نداده است. هر چند که دلیل محکمی بر عدم تأثیر رحم در حال جنین و به ارث بردن صفات هم نداریم.^[۸۹]

 

‌بنابرین‏، نظریه گروه سوم درست و صحیح می‌کند، اما استدلال‌‌های گروه نخست ودوم به قرار زیر قابل خدشه است:در کلمات برخی از بزرگان فقها آمده است:«فان الأم هی المرأه التی تلد الولدکما هو مقتضی قوله تعالی:«الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هن امهاتهم أن امهاتهم الا اللائی ولدنهم» ^[۹۰]

 

سرانجام دیوان در ۹ جولای ۲۰۰۴ نظر خویش را چنین اعلام داشت: «اسرائیل متعهد است همه تعهدات بین ­المللی که در نتیجه ساخت دیوار حائل در سرزمین های اشغالی نقض شده است را رعایت نماید، همچنین افرادی که دستور انجام این امور را صادر کرده‌اند مورد تعقیب و محاکمه قرار دهد، ضمن اینکه متعهد است کلیه صدمات وارده به اشخاص حقیقی و حقوقی را جبران نماید و اقدامات خود را در ساخت دیوار فوراً متوقف نموده و متعهد به دادن تضمینات لازم جهت عدم از سرگیری اقدامات خود می‌باشد، از سویی دولت ها متعهدند وضعیت های غیر قانونی ناشی از ساخت دیوار را به رسمیت نشناخته و از هر گونه همکاری در جهت تداوم این وضعیت خودداری کنند، دیوان همچنین از مجمع عمومی و شورای امنیت می‌خواهد که اقدامات بیشتری برای پایان دادن به وضعیت نامشروع ناشی از ساخت دیوار را، با در نظر گرفتن این نظریه مشورتی اتخاذ نماید».^[۲۵۵]

 

۳- مرجع تجدید نظر در احکام سایر مراجع بین ­المللی

 

یکی دیگر از نقش های دیوان، توسل به دیوان به عنوان مرجع تجدید نظر در ارتباط با احکام سایر مراجع بین ­المللی است موضوع دیگر اینکه، با وجود غیرالزام آور بودن آرای مشورتی دیوان، در اساسنامه بعضی از سازمان ها تصریح شده است که در صورت مراجعه به دیوان، هرگاه این قبیل آرای مشورتی صادر گردد مقامات مربوطه مکلف به پیروی از آن ها هستند در نتیجه چنین آرای مشورتی صادره الزام آور خواهند بود.^[۲۵۶]

 

هرچند در منشور و اساسنامه دیوان هیچ اشاره ای به صلاحیت تجدیدنظر دیوان در سایر احکام مراجع قضایی نشده است، اما این امر بستگی به سند مورد استناد خواهان برای احراز صلاحیت دیوان دارد که در برخی از اسناد بین ­المللی (اساسنامه سازمان ها) این صلاحیت را برای دیوان پذیرفته اند. از آن جمله: الف) اساسنامه دادگاه اداری سازمان بین ­المللی کار که در ماده ۱۲ آن قید ارجاع به نظر مشورتی دیوان بین ­المللی دادگستری آمده است؛ ب) اساسنامه دادگاه اداری ملل متحد که به موجب قطعنامه مورخ ۲۴ نوامبر ۱۹۴۹ به تصویب مجمع عمومی رسیده بود، پیرو قطعنامه مورخ ۸ نوامبر ۱۹۵۵ مجمع عمومی با اصلاح ماده ۱۱ اساسنامه این دادگاه، امکان تجدید نظر از احکام را نزد دیوان فراهم کرده بود؛^[۲۵۷] ج) ماده ۸۴ کنوانسیون شیکاگو (۱۹۴۴) که به دولت های عضو خود اجازه می‌دهد تا بتوانند درباره تصمیمات شورای اجرایی ایکائو از دیوان درخواست تجدید نظر نمایند. در این خصوص می توان به پرونده درخواست تجدید نظر رأی شورای ایکائو (۱۹۷۲) اشاره نمود که، دیوان صلاحیت خود را به عنوان مرجع تجدید نظرکننده، با استناد به ماده ۸۷ این کنوانسیون احراز نمود و در نهایت دیوان صلاحیت شورای ایکائو را برای رسیدگی به اختلاف هند و پاکستان را تأیید کرد. همچنین پرونده سانحه هوایی ایرباس ایران (۱۹۸۸) که برای تجدیدنظر به دیوان ارجاع گردید.^[۲۵۸]

 

اما ‌در مورد صلاحیت دیوان برای تجدیدنظر در آرای خویش، باید اظهار نمود که مطابق ماده ۶۰ اساسنامه، آرای دیوان قطعی هستند.^[۲۵۹] بدین معنا که قابل پژوهش خواهی و فرجام خواهی نیستند و فقط می توان تحت شرایط خاصی درخواست اعاده دادرسی یا تجدید نظر کرد.^[۲۶۰]

 

‌بنابرین‏ اگر چه منشور و اساسنامه دیوان به صراحت تجدیدنظر نسبت به احکام دادگاه های اداری ملل متحد را مشخص ننمودند، اما اساسنامه های این مراجع امکان تجدید نظر در احکام خویش را فراهم ساخته اند و این امر موجب شده تا دیوان به استناد ماده ۶۵ اساسنامه و بند ۲ ماده ۹۶ منشور به تجدیدنظر در این احکام بپردازد.^[۲۶۱]

 

از طرفی ماهیت الزامی بودن نظرات مشورتی دیوان در مفاد منشور و اساسنامه دیوان مشخص نشده، ‌بنابرین‏ می توان بیان نمود که آرای مشورتی دیوان دارای جنبه الزام آور نیستند و صرفاً دارای اثر اخلاقی هستند.^[۲۶۲]

 

گفتاردوم: ایجاد رویه قضایی بین‌المللی

 

دوران حیات جامعه ملل مرحله تحول بسیار اساسی در مفهوم عدم توسل به زور و تحریم جنگ است. زیرا قبل از آن، جنگ آیین مشروع در حقوق بین ­الملل محسوب می شد. در زمان میثاق جامعه ملل مسئله ممنوعیت و یا تحریم جنگ به طور محدود و نسبی پذیرفته شده بود و میثاق صرف نظر از اینکه مفهوم مضیقی از منع توسل به زور و تحریم جنگ را ارائه داده بود اما از ضمانت اجرای مؤثر و کافی برخوردار نبود و این امر موجب شد تا جامعه ملل موفقیت چندانی در زمینه ممنوعیت توسل به زور یا جنگ نداشته باشد.^[۲۶۳] و نتواند از وقوع بسیاری از تجاوزات و جنگ ها جلوگیری کند.^[۲۶۴]

 

اما جدی ترین گام در این زمینه را باید میثاق بریان – کلوگ دانست که یک معاهده عام یا تحریم جنگ است که اقدامی مستقل و حقوقی و جدا از میثاق جامعه ملل بود و در آن «طرفین متعاهد رسماً اعلام کردند که توسل به جنگ جهت حل و فصل اختلافات بین‌المللی محکوم است و آن را به عنوان ابزار سیاست ملی در روابط متقابل خود رد می‌کنند». با این حال مسئله ضمانت اجرا در این میثاق به سکوت گذاشته شد که از ضعف های آن بشمار می‌آید.^[۲۶۵]

 

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان – کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا منشور ملل متحد در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را «تصمیم ملل متحد به محفوظ نگه داشتن نسل های آینده از بلای جنگ» قلمداد نماید.^[۲۶۶]

 

این تحولات در دیدگاه جهانی نسبت به جنگ مبنای روابط بین ­المللی مبتنی بر نفی توسل به زور از یک سو و حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات از سوی دیگر در قراردادها و عرف بین ­المللی– و جایگزین نظام حاکم بر جنگ در قرن نوزدهم که آن را ابزار سیاست خارجی می دید– – شد.^[۲۶۷]

 

‌بنابرین‏ منشور در بند ۱ ماده ۱ حفظ صلح و امنیت بین ­المللی را از اهداف مهم ملل متحد عنوان ‌کرده‌است^[۲۶۸] که برای دستیابی ‌به این اهداف در ماده ۲ اصولی را سرلوحه اعمال خود قرار می‌دهد. از جمله منشور ملل متحد، ممنوعیت کلی و عام هر گونه توسل به زور را مد نظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می‌سازد که در روابط بین ­المللی میان خود، از توسل به تهدید یا اعمال قدرت، چه علیه تمامیت سرزمینی یا استقلال سیاسی هر کشور و چه هر گونه رفتار دیگر که با اهداف ملل مغایرت داشته باشد، خودداری کنند.^[۲۶۹] (بند ۴ ماده ۲)