طبق آنچه در قانون اساسی آمده اصل بر آزادی مطبوعات است و موارد محدودیت آن باید مشخص و معین باشد که طبق قانون، مطبوعات حق دارند نظرات، انتقادات سازنده، پیشنهادها و توضیحات مردم و مسئولین را با رعایت موازین قانونی درج نمایند. که در این مبحث برخی مصادیق خسارات معنوی که ناشی از عدم رعایت حدود قانونی است را بررسی می‌‌کنیم.

1. 1. . Dommaye. ↑

1. 1. . Prejuduce. ↑

1. 1. 1. . البته ماده یک قانون مسئولیت مدنی با افزودن عبارت عام.«….. هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده..» این تعریف را کامل ساخته است مثل حمایت از زندگی خصوصی افراد،‌حق بر تصویر، حق مؤلف و هنرمند، حفظ حقوق مربوط به شخصیت و… . ↑

   

1. 1. . Vocabulaire Juvidique, Association Henri capitant, 6e, ed. Puf, 1987. ↑

1. 1. . Givord ,1938, N45, P.73. ↑

1. 1. . ق.م. ماده ۲۱۹. ↑

1. 1. . ق.م. ماده ۲۲۱. ↑

1. 1. . ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹. ↑

1. 1. . Strictosensu. ↑

1. 1. . Responsabilite Quasi delictuell. ↑

1. 1. . مبنای این تحقیق بر قانون مجازات سابق است چرا که قانون جدید جزا با توجه به نو بودن نیاز به تفسیر بیشتر از سوی دکترین و رویه قضایی ایران دارد و از همین روی به بررسی آن نخواهیم پرداخت. ↑

1. 1. . در ادبیات لاتین واژه damage معادل ‌damnum می‌باشد که در همین خصوص خسارات مادی وارده را Damnum emergenso و خسارات عدم النفع را (lucrum cassans) نامیده اند. ↑

1. 1. . Mc Gregore on damages , General principle, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸,Henry Campbell , Black law.Dictionary , West publishing۱۹۸۹. p ۲۰۴. ↑

1. 1. . F.H.Lawson , Remedies of English law, ۲th. edition, ۱۹۸۰. “Damages are usually compensatory: they are intended to compensate the plaintiff , as far as can be done in term of Money”. ↑

1. 1. . در ضمان غصب و مسئولیت غاصب مبتنی بر ضمان علی الیه می‌باشد.«علی الیه، اخذت حتی» و تازمانی که عین باقی است و امکان استرداد آن می باشد و تکلیف غاصب به اعاده عین یا اصل مال بوده و در صورت تلف عین باید مثل با قیمت آن را بدهد. ↑

1. 1. .در فقه نایاب شدن مال را اعراز و رد مال به قیمت آن روز را یوم الاعراز گویند که در برابر یوم الغصب، یوم التلف قرار می‌گیرد. ↑

1. 1. . Compensatory damages. ↑

1. 1. . exemplary or punitive or vindictive damages, Mc Gregore on damages , General principle, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸,p ۲۸۷, Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹.p۱۲۷۷. ↑

1. 1. . Henry Campbell , Black law Dictionary , West publishing,۱۹۸۹, Mc Gregore on damages , General pranciple, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸, P۲۸۷. ↑

1. 1. . Nominal damages, Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. Volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹.p۳ Mc Gregore on damages ,Lawson , Remedies of English law ۲nd. Edition, ۱۹۸۰, P۸۹, M. G. BRIDGE , the Sale of Goods,۱۹۹۹. ↑

1. 1. . Henry Campbell , همان منبع.. ↑

1. 1. . General damages ,Direct damages, Mc Gregore on damages , General pranciple, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸, Catherine Ming and .karl, H neumayer ,damages indirect,p ۴۹۲, Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. Volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹, Benjamine sale of goods,p۹۲۱,. ↑

1. 1. . Special damages,consequential damages Mc Gregore on damages , General principle, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸,p ۲۸۷, Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹.p۱۲۷۷. ↑

1. 1. . consequential damages John o. Honnold , unirform law for international sales under the ۱۹۸۰ united Nations Convention. ↑

1. 1. . Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹.P۱۲۷۱. ↑

1. 1. . Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۹۹۹, Henry Campbell.همان منبع ↑

1. 1. . Liquidated damages and penalties Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹,Anson law of contract p. ۵۷۷, Cheshire & Fifooth, the law of contract , ۱۹۷۲,P۶۰۱ , G.H. Treitel , The law of Contract , Ninth Edition , ۱۹۹۵ , Sweet & Maxwell. ↑

1. 1. ۶٫ ماده ۲۳۰ ق. م. اگر در ضمن معامله شرط شده باشدکه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است،‌محکوم کند. ↑

1. 1. . Prospective damages, Chitty on Contracts, ۱۲۷۰ ۲۸ th. ed. volume ۱. London Sweet & Max well ۱۹۹۹. ↑

1. 1. . Henry Campbell , Black law.Dictionary , West publishing۱۹۸۹. ↑

1. 1. . Mc Gregore on damages , General principle, Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸, G.H. Treitel , The law of Contract , Ninth Edition , ۱۹۹۵ , Sweet & Maxwell. ↑

1. 1. .. Mc Gregore on damages , Sweet & Maxwell. ltd. ۱۹۹۸. ↑

1. 1. . (ر.ک پرونده) Lord Blackburn – in Livingston. v. Raw yard coal CO.(۱۸۸۰) ؛that sum of money which will put the party who has been injured , or who has suffered , in the same position as he would have been if he had not sustained the wrong for which he is now getting his compensation or reparation: (MC –Gregore- p ۹) . ↑

• • صرفاً در فرهنگ و فضای سنجش عملکرد و بهبود مستمر قابل پیاده کردن است، به طوری که تمام تصمیم‌گیری‌ها با مدنظر قراردادن کیفیت صورت می‌گیرد. اگرچه دولت انگلیس نیز تمایل به اعمال ریسک در تصمیم‌گیری دارد، جوهره کلی الگو دورنمای بلندمدت دولت را در ایجاد خدمات بهداشت ملی کیفیت‌گرا نشان می‌دهد.

  

• • • این الگو جزئیات و ساختار لازم برای ارزیابی و تضمین مهارت‌های صحیح رهبری برای اطمینان از کنترل‌ها شامل ارزش گذاشتن به کارکنان را ارائه می‌کند.

  

• • این الگو مستلزم اجرای سیاست‌ها و استراتژی‌ها به جای توافق درباره یک برنامه اجرایی است. برنامه اجرایی در راهنمای اطمینان از کنترل رایج است.

• • دستورالعمل دولت را درباره مدیریت کارکنان در بر می‌گیرد و سازمان‌های مربوط به خدمات بهداشت ملی را تشویق می‌کند به مقایسه عملکردشان با بهترین‌ها بپردازند تا با سازمان‌های همتراز.

• • یک ساختار قوی برای ایجاد و ارزیابی همکاری‌های مؤثر و مدیریت ریسک تمام منابع در دسترس ارائه می‌کند.

• سازمان‌ها را تشویق می‌کند تاثیر مدیریت فرایند را بر نتایج سازمانی نشان دهند. به علاوه، این الگو بهبود مستمر را به دستیابی به استانداردها ترجیح می‌دهد که بیشتر در رویکرد اطمینان از کنترل‌ها مطرح است.(مجله تدبیر،۱۳۸۳، شماره ۱۴۵؛ بالدریج^[۲۸] ۲۰۰۵).

نقاط ضعف:

• • فرهنگ نتیجه‌گرایی را ترویج می‌دهد.

• • توجهی به فرهنگ‌سازی ندارد (مجیبی میکلایی، ۱۳۸۵، ص۲۸).

• • جامعیت آن در مقایسه با مدل‌هایی که بعدا ظهور کردند، کمتر است.

• • اجرای مدل زمان‌بر است (رفیع زاده، ۱۳۸۴، ص۲۱)

• مدل جایزه کیفیت اروپا

مدل EFQM در سال ۱۹۹۱ به ‌عنوان مدل تعالی کسب و کار معرفی گردید که در آن چارچوبی برای قضاوت و خود ارزیابی سازمانی و نهایتاً دریافت پاداش کیفیت اروپایی ارائه شد، این اقدام در سال ۱۹۹۲ عملی گردید. این مدل نشان دهنده مزیت‌های پایداری است که یک سازمان متعالی باید به آن ها دست یابد. این مدل به سرعت مورد توجه شرکت‌های اروپایی قرار گرفت و مشخص شد که سازمان‌های بخش عمومی و صنایع کوچک هم علاقه دارند از آن استفاده کنند.

در سال ۱۹۹۵، بنیاد مدیریت کیفیت اروپا، گروه هدایت بخش عمومی را تأسيس کرد که شامل نمایندگانی از بهداشت و درمان، آموزش و دولت بود و وظیفه آن ارتقا و پشتیبانی از فرایند خود ارزیابی در بخش عمومی بود. گروه بهداشت و درمان بنیاد اروپایی در سال ۱۹۹۸ ایجاد شد تا رسالت خود را به انجام رساند که عبارت بود از: «عامل هدایت کننده برتری پایدار در سازمان‌های بهداشتی درمانی اروپا. تقریباً در تمام کشورهای اروپایی رویکرد بنیاد اروپایی در سازمان‌های بهداشتی درمانی برای انجام خودارزیابی به کار می‌رود. خدمات بستری و سرپایی، درمانگاه‌های توانبخشی و مراقبت حاد، خدمات تخصصی و مؤسسات مراقبت اولیــه رویکرد را مورد استفاده قرار داده‌اند. در سال ۱۹۹۶ مدلی مربوط به سازمان‌های کوچک توسعه داده شد .در سال ۱۹۹۹ مهمترین بازبینی مدل EFQM صورت گرفت . در سال ۲۰۰۱ مدل سرآمدی EFQM ویرایش سازمان‌های کوچک و متوسط و ‌در سال‌ ۲۰۰۳ ویرایش جدیدتری از مدل EFQM ارائه شد که در زیر معیارها و نکات راهنما تغییرات قابل ملاحظه‌ای نسبت به ویرایش سال ۱۹۹۹ داشت .

مدل EFQM در اصل به مدل مالکوم بالدریج بسیار شبیه است و تفاوت اصولی در مفاهیم و مبانی با مدل مالکوم بالدریج ندارد. هر دو این مدل‌ها در چارچوب مدیریت کیفیت جامع قرار می گیرند و ابزاری هستند برای استقرار سیستم در درون سازمان‌ها و نیز ابزاری هستند برای سنجش اینکه یک سازمان تا چه اندازه در جهت استقرار سیستم‌ها در چارچوب مدیریت کیفیت جامع موفق بوده است. تفاوت‌هایی که بین این دو مدل وجود دارد عمدتاًًَ در حد تعداد معیارها، امتیازدهی و رویه‌های اجرائی است و چار چوب کلی هر دو مدل در واقع یکی است. از میان سه مدل دمینگ و مالکوم بالدریج و EFQM که از معروف ترین مدل‌های تعالی سازمانی هستند مدل EFQM عمومیت و استقبال بیشتری در سطح جهان یافته است .

اعضای کمیته مرکزی EFQM از مدیران عامل شرکت‌های اروپایی هستند که برای چهار سال انتخاب و برای ۵ سال نیز به ‌عنوان عضو ذخیره که هر سال یکبار انتخاب می‌شوند می‌باشند. کمیته اجرائی نیز مرکب از ۲۰ عضو از همان سازمان‌ها بوده که نه تنها به ‌عنوان نماینده تام الاختیار در زمینه کیفیت جامع انجام وظیفه می‌نمایند بلکه گزارشات لازم را به کمیته مرکزی ارائه می‌نمایند. اعضای کمیته اجرائی EFQM در واقع نقش هدایت‌گر و پشتیبانی کننده استراتژی‌ها طرح‌های عملیاتی کسب و کار ، نظارت بر ‌پیشرفت طرح‌ها و نهایت تدوین جهت کلی مناسب برای تحقق اهداف این سازمان‌ها را به عهده دارند. در حال حاضر ۱۹ کشور اروپایی با EFQM مشارکت می‌نمایند.

دیدگاه و مأموریت‌ جایزه کیفیت اروپا

دیدگاه EFQM از ابتدا کمک‌رسانی برای پدیدآوردن سازمان‌های اروپایی قدرتمند، که به اصول TQM در مسیر تجارتشان عمل می‌کنند بود، و ‌در سال‌ ۲۰۰۰ عبارت ”درخشش سازمان‌های اروپایی در جهان“ به عنوان دیدگاه مطرح شد.

مهمترین ماموریتEFQM عبارت است از؛

• • برانگیختن سازمان‌ها و یاری رساندن به آن ها در تمام اروپا برای مشارکت در فعالیت‌های بهبود جهت هدایت سریع آن ها به سمت تعالی از جنبه‌های مختلف رضایتمندی مشتری، رضایتمندی کارکنان، اثرات روی اجتماع و نتایج کلیدی تجاری.

• • پشتیبانی مدیران سازمان‌های اروپایی در شتاب‌دهی به فرایندهای به‌ کارگیری TQM به عنوان یک عامل قطعی و کلیدی برای دستیابی به برتری رقابتی جهانی.

• در سال ۲۰۰۰ مأموریت EFQM با عبارت ”نیروی محرکه برای تعالی پایدار در سازمان‌های اروپایی“ مطرح شد.

هدف‌های جایزه کیفیت اروپا

هدف‌هایی که بنیاد کیفیت اروپا تعیین ‌کرده‌است،عبارتند از:

• • فراگیر کردن کیفیت

• • دستیابی به ضریب رقابتی بیشتر

• • افزایش مسئولیت اجتماعی برای سازمان‌ها

• افزایش رضایت مردم از عملکرد سازمان‌ها(توکلی،۱۳۸۰، ص۲۳).

ارزش‌ها و مفاهیم بنیادی در الگوی اروپا

برتری به معنی عملکرد برجسته در اداره سازمان و دستیابی به نتایج بر اساس مفاهیم بنیادی زیرین می‌باشد:

الف – نتیجه گرایی:

برتری مستلزم متعادل کردن و ارضا نیازهای همه ذینفعان مرتبط می‌باشد (شامل کلیه کارکنان، مشتریان، عرضه‌کنندگان، جامعه و افراد دارای منافع مالی در سازمان)

ب – تمرکز بر مشتری:

مشتری قضاوت کننده نهایی کیفیت محصولات و خدمات است و وفاداری و ابقای مشتری و کسب سهم بازار از طریق تمرکز بر نیازهای مشتریان فعلی و بالقوه، بهینه می‌شود.

پ – رهبری و ثبات اهداف:

رفتار رهبران سازمان منتج به ایجاد نظم و وحدت در اهداف سازمان و محیط می‌شود به گونه‌ای که سازمان و کارکنانش بتوانند احساس برتری و مزیت نمایند (اسکیلدن و همکاران^[۲۹] ۲۰۰۲).

ت – مدیریت بر اساس فرایندها و حقایق:

1. به کار ببر : چهارمین فرایند از این ایده آغاز می شود که ایجاد دانش بیشتر توسط کاربرد عینی دانش جدید میسر است این عنصر فرایند مرکزی مدیریت دانش متحد را تکمیل می‌کند . ( اعرابی ، موسوی ، ۱۳۸۹ ،ص: ۱۹ )

۲-۹-۲)مدل عمومی دانش در سازمان

شکل شماره ۵-۲ مدل عمومی دانش در سازمان را نشان می‌دهد. مدل عمومی دانش از چهار فعالیت اصلی تشکیل شده است :

• • • 1. 1. ایجاد دانش : این مرحله در برگیرنده فعالیت‌هایی است که مرتبط با ورود دانش جدید به سیستم است که شامل توسعه ، کشف و تسخیر دانش می شود .
      1. 1. 1. حفظ و نگهداری دانش : شامل فعالیت‌هایی است که دانش را در سیستم ماندگار می‌کند . در این راستا صاحب‌نظران به مهمترین عاملی که اشاره می‌کنند حافظه سازمانی است و آن عبارت است از توانایی سازمان برای حفظ و نگهداری دانش .

         

      1. 1. حفظ و نگهداری دانش : شامل فعالیت‌هایی است که دانش را در سیستم ماندگار می‌کند . در این راستا صاحب‌نظران به مهمترین عاملی که اشاره می‌کنند حافظه سازمانی است و آن عبارت است از توانایی سازمان برای حفظ و نگهداری دانش .
      1. 1. تبدیل و انتقال دانش : اشاره به فعالیت هایی دارد که در ارتباط با جریان دانش از بخش با یک نفر به بخش یا نفری دیگر را شامل می شود و شامل ارتباطات ترجمه ، تبدیل ، تفسیر و تصفیه دانش می شود .
      1. به کار گیری دانش : شامل فعالیت‌هایی می شود که در ارتباط با اجرای دانش در فرایندهای سازمانی هستند ( ابطحی و صلواتی، ۱۳۸۵،ص: ۴۷-۴۹)

نگهداری دانش

خلق دانش جدید

به کار گیری دانش

تبدیل دانش

شکل شماره ۲-۶ مدل عمومی دانش سازمان(Newman & Conard,1999,p:3)

۲-۹-۳)مدل هفت سی ارائه شده توسط انجمن بهره وری و کیفیت آمریکا^[۷۰] ( ۱۹۹۶ )

‌بر اساس این مدل فرایند مدیریت دانش در سازمان ها از خلق و ایجاد دانش شروع شده و سپس سازمان به دنبال یافتن دانش هایی است که در محیط بیرون خلق وایجاد شده اند و تلاش می‌کند تا آن ها را با هم کسب کند و به دست آورد . پس از آن تلاش سازمان براین امر قرار گیرد تا مجموعه دانش ایجاد و کسب شده را در سطح سازمان بسط داده و آن را بین کارکنان تسهیم نماید تا همه از این ایده ها و دانش های جدید آگاه و مطلع شوند .

کسب کند و به دست آورد . پس از آن تلاش سازمان براین امر قرار گیرد تا مجموعه دانش ایجاد و کسب شده را در سطح سازمان بسط داده و آن را بین کارکنان تسهیم نماید تا همه از این ایده ها و دانش های جدید آگاه و مطلع شوند .

سپس از آنکه دانش در بین کلیه کارکنان تسهیم شد آن ها می‌توانند به تبادل دانش در سطح عمومی بپردازند و از این دانش عمومی و جمعی در جریان فعالیت هایشان سود برند . به کار بستن دانش و استفاده مفید از دانش تسهیم شده از طریق برقراری ارتباط با دیگران ، این مزیت را ایجاد می‌کند تا آنان نیز توجه بیشتری به دانش و فواید ناشی از کسب دانش درونی و بیرونی سازمان داشته باشند و در نهایت تمامی این تلاش ها به عنوان یک عامل فرهنگی تأثیر گذار در سازمان به بسط فرهنگ تسهیم دانش در تمامی سازمان می‌ انجامد (اعرابی ،موسوی ، ۱۳۸۹، ص: ۲۰-۱۹).

۲-۱۰) مزایای عمده مدیریت دانش

دنهام گری^[۷۱] هشت مزیت خاص مدیریت دانش را شناسایی می‌کند:

1. 1. جلوگیری از افت دانش . سازمان را قادر می‌سازد تا تخصص فنی حیاتی خود را حفظ کرده ، از افت دانش حیاتی که از بازنشستگی ، کوچک سازی ، یا اخراج کارکنان و تغییرات ساخت حافظه انسانی ناشی می شود جلوگیری کند.

1. 1. بهبود تصمیم گیری . نوع و کیفیت دانش مورد نیاز را برای تصمیم گیری‌های اثر بخشی شناسایی می‌کند و دسترسی به آن دانش را تسهیل می بخشد. در نتیجه ، تصمیمات سریعتر و بهتری می‌تواند در سطوح پایین تر سازمانی صورت گیرد.

1. 1. انعطاف پذیری و انطباق پذیری . به کارکنان اجازه می‌دهد درک بهتری از کار خود به عمل آورده ، راه حل های نوآور مطرح کنند، با سرپرستی مستقیم کمتر کار کنند و کمتر نیاز به مداخلات داشته باشند . در نتیجه ، کارکنان می‌توانند در موقعیتهای چند وظیفه ای فعال باشند ، و سازمان می‌تواند روحیه کارکنان را بالا ببرد.

1. 1. مزیت رقابتی . سازمان‌ها را قادر می‌سازد تا کاملاً مشتریان، دیدگاه ها و بازار ورقابت را درک کرده ، بتوانند شکافها و فرصت‌های رقابتی را شناسایی کنند.

1. 1. توسعه دارایی . توانایی سازمان را در سرمایه گذاری در حفاظت قانونی برای مالکیت معنوی بهبود می بخشد . در غیر اینصورت ، ثبت اختراعات ، علائم تجاری ، اجازه نامه ها ، حق انحصاری اثر و اسرار تجاری ممکن است در زمان درست به کار گرفته نشود و منجر به حفاظت قانونی کمتر و کاهش ارزش بازار برای مالکیت معنوی شود .

1. 1. توسعه دارایی . توانایی سازمان را در سرمایه گذاری در حفاظت قانونی برای مالکیت معنوی بهبود می بخشد . در غیر اینصورت ، ثبت اختراعات ، علائم تجاری ، اجازه نامه ها ، حق انحصاری اثر و اسرار تجاری ممکن است در زمان درست به کار گرفته نشود و منجر به حفاظت قانونی کمتر و کاهش ارزش بازار برای مالکیت معنوی شود .

1. 1. افزایش محصول . به سازمان اجازه می‌دهد که دانش را در خدمات فراورده ها به کار گیرد . در نتیجه ، ارزش درک شده محصول با نسبت مستقیم میزان و کیفیت دانش در محصولات افزایش پیدا می‌کند (محصولات نرم افزاری و سایر محصولات دارای عناصر نرم افزاری از این نمونه اند) .

1. 1. مدیریت مشتری . سازمان را قادر می‌سازد تا توجه کانونی و خدمت به مشتری را افزایش دهد . دانش مشتری باعث سرعت پاسخ به سؤالات ، توصیه ها و ‌شکایت‌های مشتری می شود . این امر همچنین تضمین کننده سازگاری و کیفیت بهتر خدمات به مشتریان می‌گردد. راه حل مشکلات عادی بسادگی قابل دسترسی است .

1. 1. به کار گیری سرمایه گذاریها در بخش سرمایه انسانی . از طریق توانایی بخشیدن به سهیم شدن در درسهای یاد گرفته شده ، فرایندهای اسناد و بررسی و حل استثنائات ، و در اختیار گرفتن و انتقال دانش ضمنی ، سازمان‌ها می‌توانند به بهترین وجهی در استخدام و کارآموزی کارکنان سرمایه گذاری کنند (رادینگ، ۱۳۸۶،ص: ۷۵-۷۷).

ب) بهره وری

۲-۱۱) مقدمه

از این نمونه دعاوی بسیار در عرصه ی بین‌المللی اتفاق افتاده که حتی رأی‌ صادر شده توسط هیات بدوی برای طرفین قانع کننده نبوده و موضوع پرونده را به رکن استیناف ارجاع داده‌اند نظیر این اختلافات ، دعوای محصولات دارویی هندوستان است که در آن ایالات متحده از هندوستان به علت عدم استقرار نظام مناسب جهت ثبت اختراع محصولات دارویی و مواد شیمیایی کشاورزی و همچنین عدم اعطای حق بازاریابی انحصاری که موضوع ماده ۷۰ تریپس بود، شکایت کرده بود که در نهایت هم هیات بدوی و هم رکن استیناف حق را به ایالات متحده دادند اما نکته ی جالب توجه در این پرونده این بود که استدلالات هیات بدوی و رکن استیناف برای صدور رأی‌ کاملا باهم تفاوت داشت.

فصل پنجم: ضرورت انسجام گرایی در سیاست‌های سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی

از لحاظ تاریخی جایگاه و موقعیت سازمان های بین‌المللی در جامعه ی بین‌المللی، متاثر از همکاری دولت‌ها با یکدیگر بوده است. اقدامات دولت‌ها ابتدا از طریق روش های دیپلماتیک و انعقاد معاهدات بین‌المللی هماهنگ می گردید و سپس برای برای اصلاح و به روز کردن اسناد منعقد شده، مجبور به برگزاری کنفرانس های بین االمللی خاص و سپس منظم شدند. از همین رو، در قرن ۱۹ دولت‌ها برای ایجاد رابطه ی با دوام تر و همینطور حل مسائل روز مره ی خود، سازمان هایی را بنیان گذاشتند.

در این راستا، در ادامه این تلاش ها در قرن ۲۰ در سال ۱۹۲۰ جامعه ی ملل ایجاد شد اما به دلیل برخی از ضعف های ساختاری و عملی ازجمله ضعف در ضمانت های اجرا، سهولت در خروج از سازمان و…، جای خود را در سال ۱۹۴۵ میلادی به سازمان ملل متحد داد. سازمان ملل متحد برای دستیابی به اهداف خود، شش رکن را ایجاد کرد که شامل شورای امنیت، مجمع عمومی، دیوان بین‌المللی دادگستری، شورای اقتصادی و اجتماعی،شورای قیمومیت و دبیرخانه می شود. ارکان سازمان ملل متحد برای دستیابی به اهداف و پیشبرد وظایفشان،هرکدام کارگروه های خاصی را ایجاد کرده و با سازمان های مهم بین‌المللی ارتباط ایجاد نموده اند. در این بین شورای اقتصادی اجتماعی وظیفه ی هماهنگی میان سازمان های تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد را بر عهده ی دارد. در حال حاضر، ملل متحد از طریق شورای اقتصادی و اجتماعی، با شانزده سازمان تخصصی قرارداد همکاری منعقد نموده که سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی هم از جمله آن ها‌ است.^[۳۷۹]

اما نکته قابل بحث این است که آیا این سازمان‌ها برای رسیدن به اهداف خود و انسجام بین سیاست‌ها و قواعدشان باهم تعامل برقرار می‌کنند یا خیر؟ و زمانی که اهداف و قواعد دو سازمان متعارض یکدیگر باشد، اعضای مشترک دو سازمان کدام هدف و قواعد را باید ارجح قرار دهند؟

همان‌ طور که در فصول گذشته بیان شد، آزاد سازی تجارت و تجارت بدون تبعیض اهداف اصلی سازمان تجارت جهانی هستند و در مقابل حفاظت ازسلامت و بهداشت در سراسر جهان دغدغه اصلی سازمان بهداشت جهانی است.گرچه در نگاه نخست ارتباطی با یکدیگر ندارند ولی در واقع تجارت و بهداشت در دنیای پیچیده کنونی ارتباط ناگسستنی با یکدیگر دارند. اما پیچیدگی این ارتباط در این است که نگرش این دو سازمان به موضوع سلامت و بهداشت از دو بعد مختلف است. سازمان تجارت جهانی در این حوزه بر تجارت و اقتصاد تمرکز دارد، در حالی که سازمان بهداشت جهانی اولویت را به بهداشت جهانی داده است.از این رو در سیاست‌های این دو سازمان در خصوص مسایل مربوط به بهداشت و سلامت انسان‌ها، تفاوتهایی قابل مشاهده است. به طور مثال سازمان تجارت جهانی با هر گونه محدودیتی در تجارت مخالف است به عبارتی دولت‌ها برای حفظ سلامت جامعه ، تا جایی می‌توانند تجارت آزاد را محدود کنند که این محدودیت ضروری باشد و مخالف اصول اساسی سازمان تجارت جهانی نباشد ولی سازمان بهداشت جهانی از دولت‌ها می‌خواهد تا برای حفظ سلامت و بهداشت جامعه برخی از تجارتها را محدود کنند که نمونه ی بارز آن تجارت تنباکو است.

‌بنابرین‏ به دلیل تفاوت در اهداف این دو سازمان و در راستای آن مشخص شدن اولویت ها در زمینه موضوعات تجاری و بهداشتی در عرصه داخلی کشورها نیاز به انسجام گرایی بیشتر هم در سطح بین‌المللی و هم در سطح داخلی وجود دارد، که به توضیح آن ها می پردازیم.

بخش اول: انسجام گرایی در سطح بین‌المللی

مؤلفه‌ های مشترکی بین سلامت و تجارت ، وهمینطور بین اهداف سازمان بهداشت جهانی و سازمان تجارت جهانی وجود دارد. هدف سازمان بهداشت جهانی ” دستیابی به بالاترین سطح از بهداشت ” است و منظور از” سلامت ” سلامت روانی و رفاه اجتماعی می‌باشد و نه فقط صرفا فقدان بیماری^[۳۸۰]. سطح خوب سلامتی، یکی از اجزای مهم ساختار توسعه اقتصادی پایدار است . در ارتباط با تجارت، یک فرض اساسی این است که یک تجارت بین‌المللی آزاد، وابسته به شرایط منطقی پایدار و قابل پیش‌بینی برای سرمایه گذاری، وضعیت مناسب آب و هوا، تولید و ایجاد اشتغال، که منجر به رشد اقتصاد و توسعه می‌گردد. به طور کلی، وضعیت سلامت یک کشور تحت تاثیر پیشرفت در این زمینه است.^[۳۸۱]

همین موضوع در مقدمه سند تأسيس سازمان تجارت جهانی هم مورد اشاره قرار گرفته است.

” طرفهای این موافقتنامه با تصدیق اینکه روابطشان در زمینه تلاش‌های تجاری و اقتصادی باید به منظور ارتقای استانداردهای زندگی، تضمین اشتغال کامل و افزایش درآمد واقعی و تقاضای مؤثر، گسترش تولید و تجارت کالاها و خدمات ضمن فراهم کردن امکانات استفاده بهینه از منابع جهان منطبق با هدف توسعه پایدار،[و] در پی حفظ و حراست از محیط‌زیست و تقویت وسایل انجام این کار به گونه‌ای سازگار با نیازها و علائق مربوطشان در سطوح مختلف توسعه اقتصادی باشد”^[۳۸۲]

شرط بنایی یا تبانی که ممکن است در هر یک از دو دسته تقسیم بندی قرار گیرد، به شرطی که قبل از انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق شده و عقد را با لحاظ آن انشا ‌می‌کنند تعریف شده است^[۱۲۵]. آن­چه در مذاکرت مقدماتی و قبل از انعقاد قرارداد میان طرف­ها توافق می­ شود بی­آن­که نامی از آن در قرارداد آورده شود جزء شروط بنایی قرار می­ گیرند. مشهور فقهای امامیه معتقدند در صورتی‌که شرط در متن عقد ذکر شود معتبر است^[۱۲۶]. شرط سابق بر عقد بدون ذکر در عقد صرفا وعده به التزام است^[۱۲۷]. گروهی تبانی درباره شرط را به منزله ذکر در عقد تلقی کرده ­اند؛ منوط بر آن­که توافق با لحاظ آن انجام شود. اعتبار شرط بنایی در فقه از سوی برخی مورد تردید قرار گرفته است^[۱۲۸]و فقها موضعی دوگانه در برابر آن اتخاذ کرده ­اند. باوجوداین در حقوق ایران شرط بنایی پذیرفته شده است(ماده ۱۱۲۸ ق.م.).

هرگاه نیروی الزام‌آور عقد مبتنی بر تراضی باشد، تفاوتی در ذکر یا عدم ذکر آن در عقد وجود ندراد. گفتن یا نوشتن وسیله­ای است که زمینه توافق را فراهم ‌می‌آورد. هرگاه توافق از طریق دیگری حاصل شود، معتبر است^[۱۲۹]. از دقت در این نظر مشخص می­ شود که آنان تقسیم بندی دوم از شروط را پذیرفته­اند. از این رو شروط تبانی را جزیی از مفاد عقد و از اقسام شرط ضمنی می­دانند نه التزامی مستقل^[۱۳۰].

علی رغم مشابهتی که میان این دو شرط از لحاظ عدم ذکر در زمان انعقاد قرارداد و انشای قرارداد با لحاظ آن وجود دارد، شرط ضمنی در نزد عرف به رسمیت شناخته شده است درحالی که شرط ضمنی بین طرف­های قرارداد خاص معهود است.

۴٫۱٫۱٫۱٫۳ تبیین نظریه

شرط ضمنی به معنای عام خود به موجب سه عامل عرف، قانون و عقل موجد التزام است. به عبارت دیگر ارتباط میان شرط ضمنی و مفاد قرارداد گاهی از عرف، قانون و عقل ناشی می­ شود. التزامات ناشی از قوانین چون تضمین سلامت کالا در قراردادهای حمل و نقل تجاری از شروط ضمنی برخاسته از قوانین هستند. قوانین تکمیلی نیز در این دسته قرار می­ گیرند.

مبتنی بر نظریه شرط ضمنی در قراردادی که مفاد آن به طور کامل معین می­ شود، اراده­های طرفین به طور صریح راه­ حل­های قراردادی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. اما در قراردادهای باز وضعیت به گونه‌ای دیگر است. ماهیت این قراردادها به گونه‌ای است که اجرای آن را با دشواری مواجه می­ کند. باید قواعدی وجود داشته باشدکه از طریق آن­ها خلأها را پوشش داد و ریسک­های قراردادی را کنترل کرد. رویه ­های مرسوم برای تکمیل آن­ها قواعد تکمیلی^[۱۳۱] را ارائه کرده ­اند. این قواعد و احکام به طور نوعی در قراردادها مفروض است و افراد، قرارداد را با فرض آن­ها منعقد ‌می‌کنند و به صورت تلویحی مورد پذیرش قرار می­ دهند. این امور موضوع قصد مشترک قرار گرفته و بر مبنای آن­ها قرارداد بسته می­ شود. وانگهی اگر نتوان این شروط را جزیی از مبنای تراضی قرار داد، ‌می‌توان از لوازم عرفی قرارداد باز به شمار آورد.

تحلیل شروط باز در قالب نظریه شرط ضمنی مستلزم اثبات دو مقدمه است:

۱- اموری که لازمه عرفی قرارداد است و با توجه به اوضاع و احوال و قراین در چهارچوب تراضی دو طرف قرار ‌می‌گیرد لازم الرعایه و موجد حقوق وتعهداتی برای طرفین است. از این رو جزیی از مفاد قرارداد تلقی می­شوند و اصل لزوم قراردادی شامل آن­ها می­ شود.

۲- قواعد حاکم بر شروط باز چون زمان نوعی، مکان نوعی و… به صورت ضمنی مورد توافق قرار ‌گرفته‌اند و مفید التزام دو طرف به مفاد عقد هستند. در این­جا است که با کمک عرف­های تجاری، تعهدات قراردادی، اوضاع و احوال حاکم، قراین و شواهد باید اثبات کرد که دو طرف در صورتی بنای التزام به مفاد این قرارداد را داشته اند که این قواعد بر روابط آنان حاکم باشد.

مدلول التزامی قرارداد با ابزاری چون عرف، عقل و قانون فهم می­ شود. چنان‌که اگر در قرارداد فروش و انتقال، از پرداخت مالیات توسط فروشنده یا خریدار حرفی به میان نیامده باشد، قرارداد حاوی شرط ضمنی پرداخت مالیات توسط متعهد است^[۱۳۲].

‌بنابرین‏ ‌می‌توان شروط ضمنی را با توجه به نوع قرارداد و ارده مشترک و مقررات موجود در موضوعات دیگری از جمله ثمن و مقدار مورد معامله گسترش داد.

۴٫۱٫۱٫۲ نقد و بررسی نظریه

تا کنون نظریه شرط ضمنی به طور مستقل در باب نظریه قرارداد ناقص و قراردادهای باز بررسی نشده است. بیش­تر بحث­ها پیرامون تحلیل تعدیل یا امکان فسخ قرارداد در شرایط پیش‌بینی نشده مبتنی بر نظریه شروط ضمنی انجام شده است^[۱۳۳].

پرسش اصلی در این موضوع است که آیا شروط باز و شیوه تکمیل آن­ها که در حقوق برخی کشورها پیش‌بینی شده است در حوزه شروط ضمنی نیز جاری هستند؟

به طور معمول حقوق­دانان معتقدند شروط ضمنی بدون توجه به منشأ آن­(عرف، قانون و عقل) از اراده طرف­های قرارداد ناشی می­شوند. آنان بر نتایج عقلایی، قانونی و عرفی توافق خود آگاه هستند و با توجه به همین نتایج به انعقاد عقد روی می ­آورند.

این نظر مقرون به صحت نیست. چه از یک سو مفاد برخی از مواد قانونی و عبارات فقهی با مبنای اعتبار شرط ضمنی در تغایر است و از سوی دیگر آن­چه شرط ضمنی را از شرط بنایی متمایز می­ کند، تعاهد عرفی و انس ذهنی متعارف به آن است نه توافق شخصی آنان. وانگهی حفظ نظم معاملاتی مقتضی آن است که عرف­های معهود در قراردادها جاری شوند تا نظام یکسان قراردادی، روابط معاملاتی را تسهیل کند.

به موجب ماده ۳۵۶ قانون مدنی علی رغم ناآگاهی طرف­های قراردادی از عرف، مفاد آن جزیی از قرارداد شمرده می­ شود. در فقه نیز گروهی از فقها اعتبار شرط ضمنی را منتسب به اراده دو طرف نمی­دانند و در فرض عدم توجه آنان به مدلول عرف آن را معتبر تلقی کرده ­اند^[۱۳۴]. در تحلیل این نظر برخی گفته­اند حکومت عرف علی رغم ناآگاهی افراد بر قراردادها امری خلاف قاعده و استثنایی است. اعتبار شروط ضمنی وابسته به اراده طرفین است و در صورتی­که نتوان منتسب به اراده آنان دانست، قابل اتکا نیست. نظر نگارندگان قانون مدنی نیز ناظر به جنبه اثباتی موضوع است.

توافق خلاف عرف هرگاه با ارائه دلیل باشد پذیرفته است. به­گونه ­ای که ادعای ناآگاهی نسبت به عرف امری است که در اثبات دشوار است و در اغلب موارد بدون نتیجه می­ماند. ‌بنابرین‏ حکم مذکور در این ماده حتی در صورت عدم آگاهی نیز جاری است^[۱۳۵].

گروهی دیگر بر این باور هستند که مبنای حکومت عرف قصد مشترک نیست. از یک سو دعوای خلاف عرف مسموع نیست و افراد نمی ­توانند عدم رضایت خود را نسبت به آن اثبات کنند و از سوی دیگر هرگاه یکی از طرفین در زمان انعقاد راه حلی متفاوت با عرف برگزیند اما نتواند موافقت طرف دیگر را حاصل کند، باید عرف را حاکم دانست^[۱۳۶].