از آن جا که به حکم قانون معاملات با حق استرداد، معاملات رهنی محسوب می‌شوند و تصویب مقررات آن پس از تصویب مقررات عقد رهن مدنی صورت پذیرفته است، لذا با وجود ماده ۳۴ ق.ث ابزارهای استیفای طلب تغییر کیفیت داده است؛ زیرا رجوع به راهن از طریق صدور اجرائیه یا ابلاغ نسخه ثانی دادخواست و ضمائم آن صورت می‌گیرد و پیش از اقدامات فوق الذکر، مطالبه طلب از طریق ابلاغ اظهارنامه، دیگر ضرورت ندارد. فلذا اگر قائل به نسخ ماده ۷۷۷ ق.م نباشیم، می توان گفت با وضع ماده ۳۴ در راه اجرای شرط وکالت در فروش برای مرتهن، مانع بزرگی به وجود آمده است. از سوی دیگر، با قیاس اولویت می توان گفت شرط نتیجه تملیک مورد رهن به مرتهن در صورت عدم تأدیه دین تا موعد معین، نافذ نیست.[۱۱۷]

گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی

در این گفتار هر آنچه بین مجموعه عقود توثیقی مدنی در خصوص شرایط وثیقه گذار، وثیقه گیرنده، مورد وثیقه و امری که مقابل آن وثیقه گذاشته می شود، با تفاوت ملاحظه شود تشریح می‌گردد، سپس احکام و آثار متمایز آن ها با یکدیگر نیز به ترتیب تبیین خواهد شد.

بند اول- شرایط

در ارتباط با مورد وثیقه و امری که جهت تضمین آن وثیقه گذاشته می شود در معاملات رهن و با حق استرداد تفاوت هایی اساسی مشاهده می شود که در ذیل به آن ها خواهیم پرداخت.

۱-مورد وثیقه:

همان‌ طور که توضیح داده شد عقد رهن با قبض مورد رهن تمام می شود؛ لذا همان گونه که در ماده۷۷۴ ق.م مقرر شده است مال مرهون اعم از منقول و غیر منقول می بایست عینی و موجود خارجی باشد تا قابل قبض تلقی گردد و امکان استیفای مرهون به، از محل ثمن عین به هنگام ضرورت وجود داشته باشد.[۱۱۸] پس دین و منفعت که وجود مادی و ملموس ندارند ترهین آن ها باطل است.[۱۱۹] این در حالی است که حکم به لزوم عینیت رهینه در عقد رهن به سبب فراهم بودن امکان قبض، خود با عقیده به عدم ضرورت استمرار چنین قبضی نقض می‌گردد.[۱۲۰] در حالی که به نظر می‌رسد در معاملات با حق استرداد، محدودیت خاصی برای مورد وثیقه پیش‌بینی نشده است. فلذا هدف از توثیق تنها با تصرف فیزیکی مورد وثیقه فراهم نمی شود؛ زیرا عینی بودن قراردادها استثناء بر اصل می‌باشد که همانند عقد رهن، وقف، هبه، بیع صرف و عقود موجد حق انتفاع، نیازمند تصریح قانون‌گذار می‌باشد، در حالی که چنین تصریحی در معاملات با حق استرداد علی رغم آن که اثر معاملات رهنی بر آن ها بار شده است، مشاهده نمی شود. فلذا مانعی در توثیق تمامی اموال اعم از اعیان، دیون و منافع در معاملات با حق استرداد به دلیل عموم وفای به عقود و اطلاق نصوص وارده در معاملات مذکور وجود ندارد. در بیع شرط نیز هر آن چه که برابر قواعد عمومی عقد بیع، داد و ستد آن صحیح باشد، می‌تواند مبیع قرار گیرد که به جهت توثیقی قلمداد شدن بیع مزبورمورد بیع، مورد وثیقه تلقی می‌گردد. فلذا از آن جا که در تعریف بیع برابر ماده ۳۳۸ ق.م به «تملیک عین به عوض معلوم» لفظ عین تنها در برابر منفعت قرار می‌گیرد تا از عقد اجاره متمایز گردد، مورد وثیقه در بیع شرط می‌تواند هرنوع مال عینی یا غیر عینی به غیر از منافع باشد.

۲- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود:

منظور از شرط مذکور بررسی این مسئله است که آیا در برابر هر نوع تعهد مالی می توان مالی را به توثیق گذاشت یا محدودیت های خاصی بویژه در عقود رهنی مشاهده می شود؟ در پاسخ می توان گفت در عقد رهن در برابر هر تعهد مالی نمی توان وثیقه گذاری نمود، مگر تعهد مذکور بر ذمه وثیقه گذار ثابت شده باشد و یا با مسامحه سبب دین فراهم شده باشد. در حالی که در معاملات با حق استرداد در معنای عام گاه ممکن است چنین شرطی لزوم نداشته باشد و تعهد توثیق شده بر ذمه مدیون نیامده باشد و حتی سبب آن نیز موجود نباشد، بلکه صرفاً منشأ آن محقق شده باشد. فلذا بر خلاف عقد رهن، در برخی معاملات با حق استرداد نسبت به نوع تعهد مالی ای که ایفای آن مورد وثوق قرار می‌گیرد سخت گیری کمتری می شود. توضیحات بیشتر به تفاوت احکام در خصوص لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی مدنی واگذار می شود.

بند دوم- احکام

به جهت تفاوت هایی که در بخش شرایط مورد وثیقه و نوع تعهد قابل توثیق، بیان شد طبیعتاً در حوزه عقود وثیقه ای عینی مدنی، احکام متفاوتی حاصل می شود که تلاش می شود اساسی ترین آن ها تبیین گردد.

۱-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی:

قانون مدنی به تبعیت از فقهای امامیه در ماده ۷۸۷ ق.م عقد رهن را نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز می‌داند.[۱۲۱] در حالی که معاملات با حق استرداد نظیر سایر معاملات ( غیر از عقود رهن و کفالت در حقوق ایران که به صراحت نسبت به یکی از متعاملین لازم و نسبت به دیگری جایز شمرده شده اند)تابع اصل لزوم قراردادها مندرج در ماده ۲۱۹ ق.م هستند[۱۲۲] و وثیقه گیرنده همانند وثیقه گذار حق برهم زدن قرارداد توثیقی را ندارد. بر چنین حکمی آثاری چند مترتب است که در جای خود بحث خواهد شد.

۲- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی:

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...