تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

‌بنابرین‏ اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می‌گردد. ‌بنابرین‏ علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می‌توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).


در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آن ها می پردازیم:

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن

شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می‌کند که بایع ثمن را قبض نکرده است ‌بنابرین‏ در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می‌داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می‌کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می‌باشد ولی نظر آن ها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می‌دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا در این دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. ‌بنابرین‏ دلایل ما به طور کلی عبارتند از:

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می‌داند.

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می‌باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می‌کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

‌بنابرین‏ درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می‌کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

این عده می‌گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می‌باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می‌گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)می‌گردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. ‌بنابرین‏ اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می‌کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می‌باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض ‌کرده‌است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می‌تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد به ‌عنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می‌گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می‌باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می‌تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می‌باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می‌باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

۲-۲-۴-۲ تجهیز منابع پولی در نظام بانکی ایران

تجهیز منابع پولی در ایران با توجه به قوانین بانکداری اسلامی به دو صورت انجام ‌می‌گیرد:

1. از طریق منابع مالکانه: منابع مالکانه شامل سرمایه­ها، ذخایر و اندوخته­ها، سپرده ­های قرض­الحسنه جاری و پس­انداز و سایر مانده­های بستانکاری توزیع شده مشتریان نزد شعب است که در حکم شپرده­های قرض­الحسنه است، و چون طبق موازن شرعی قرض گیرنده مالک قرض می­ شود، لذا با مالک شدن این منابع به وسیله بانک، رابطه مؤسسه و سپرده­گذاران قرض­الحسنه و سپرده ­های مشابه، رابطه داین و مدیون است.

بانک می ­تواند این منابع را در فعالیت­های اقتصادی به­کار گیرد و کسب سود نماید ولی مجاز نیست مبلغی از بازده مربوطه را تحت هر عنوان به قرض­دهندگان ذی­ربط بپردازد( به غیر از جوائز که اعطای آن مستقل از سود حاصل از این منابع بوده و به قید قرعه به عده­ای تعلق ‌می‌گیرد).

1. از طریق منابع وکالتی: منابع وکالتی شامل سپرده ­های سرمایه ­گذاری مدت­دار(کوتاه­مدت و بلندمدت) مشتریان بانک است که بانک در مصرف آن منابع، با وکالت ‌از طرف‌ سپرده­گذاران، اقدام به سرمایه ­گذاری و فعالیت­های انتفاعی و اقتصادی می­ نماید(هدایتی، ۱۳۸۳).

در این شکل از قبول سپرده، بین بانک و سپرده­گذار رابطه داین و مدیون وجود ندارد و پرداخت مبلغ اضافه روی اصل سپرده به سپرده­گذار ربا محسوب نمی­ شود، بانک این قبیل سپرده ­ها را در معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا به جای موکل و در شکل سرمایه ملکی موکل به­کار گرفته و سود حاصل از این عملیات را نیز پس از کسر کارمزد یا حق­الوکاله، بین سپرده­گذاران به نسبت مبلغ و مدت تقسیم می­ نماید(بهمند و بهمنی، ۱۳۸۳).

۲-۲-۴-۳ تجهیز منابع پولی در بانکداری نوین

در بانکداری نوین( علاوه بر انجام فعالیت­های واسطه­گری) عملیات تجهیز منابع مالی از طریق فعالیت­های ذیل انجام می­گردد:

۲-۲-۴-۳-۱ تجهیز منابع مالی از طریق بانک­داری بین ­المللی و چند ملیتی

شاید بارزترین پدیده بانک­داری در سده­ی بیستم، جهانی شدن باشد. بانک­ها مانند سایر سازمان­ها در سطح جهانی دادوستد ‌می‌کنند و در کشورهای خارجی سرمایه ­گذاری می­نمایند.

بانک­ها برای کسب مزیت رقابتی ناگزیرند در سطح بین ­الملل حضور داشته باشند و خدمات ارائه نمایند. بانک­های بین ­المللی دارای شعبات و واحدهای فرعی در کشورهای خارجی هستند و فعالیت اصلی آن­ها بر پایه داد و ستد بر حسب واحدهای پولی متفاوت( به غیر پول رایج کشور) قرار دارد.

بانک­های بین ­المللی به خدماتی نظیر نقل و انتقال پول به سراسر دنیا، ارائه خدماتی در زمینه ارزی برای مسافران بین ­المللی و استفاده از کارت­های اعتباری در کشورهای خارجی می­پردازند و از این طریق وجوه زیادی را جذب می­نمایند. به طور کلی بانک­داری بین ­المللی یکی از مهمترین راه­های تجهیز منابع مالی برای بانک­ها و مؤسسات مالی است(زری­باف،۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۲ تجهیز منابع مالی از طریق فعالیت­های مالی ترکیبی یا متنوع(مجتمع­های مالی)

بانک­ها و مؤسسات مالی همانند همه سازمان­ های سودآور ممکن است به عنوان بخشی از استراتژی کلی خود برای به­دست اوردن حداکثر سود و افزوده سهام‌داران، به سمت سایر فعالیت­های غیر بانکی سوق پیدا کند. بانک­ها با خرید سازمان­ های کارگزاری مانند شرکت­های بیمه و بنگاه­های معاملات ملکی بخشی از مجتمع­های مالی خواهند شد، بدین ترتیب بانک­ها در بازارهای غیر رسمی نیز فعالیت خواهند کرد و منابع عمده­ای را به­طرف خود جذب خواهند نمود(هفرنان، ۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۳ تجهیز منابع مالی از طریق خدمات مالی غیر بانکی

بانک­ها فقط به دادن وام و گرفتن سپرده اکتفا نمی­کنند، آن­ها در زمینه امور مالی خدمات زیادی را به مشتریان ارائه می­نمایند.

برخی از خذمات ارائه شده توسط بانک­ها در زیر امده است.

کارگزاری، بیمه، صندوق بازنشستگی، مدیریت دارایی­ ها، امور ساختمان و خدمات ایمنی برای هر واحد متقاضی. بانک­ها به دو دلیل خدمات مالی غیر بانکی ارائه ‌می‌کنند:

1. 1. با توجه به قدرت نقدینگی، بانک­ها می ­توانند هزینه­ های تأمین مالی را برای مشتریان کاهش دهند و مشتری می ­توانند مجموعه ­ای از خدمات را با قیمت ارزان درخواست نماید و این یک مزیت رقابتی برای بانک­ها است.

1. با توجه به اینکه مشتری یک سبد است خدمات مالی را از بانک می­خرد، می ­تواند راحت­تر درباره کیفیت خدمات قضاوت نماید و در نهایت وجوه بیشتری جذب بانک­ها می­گردد(هفرنان، ۱۳۸۲)­.

۲-۲-۴-۳-۴ تجهیز منابع مالی از طریق ارائه خدمات خرد و کلان به­وسیله بانک­ها

خدمات در سطح خرد به تعدادی از مشتریان خرده­پا و به کسانی که به خدمات تجاری کوچک و خدمات بانکی مشخص نیاز دارند ارائه می­ شود و خدمات درسطح کلان به تعداد زیادی از مشتریان مانند شرکت­های بزرگ و سازمان­ های دولتی ارائه می­گردد. بانک­ها با ارائه خدمات خرد، خود را به منابعی تجهیز ‌می‌کنند که این امکان خواب و ماندگاری آن در مؤسسه زیاد است. تجهیز منابع از طریق سپرده ­های کلان نیز موجب افزایش نقدینگی مؤسسه می­گردد.

۲-۲-۴-۳-۵ تجهیز منابع مالی از طریق بانک­داری جامع

مسئولیت این بانک­ها، تهیه و تأمین اکثر یا تمام خدمات مالی تحت ساختار بانکی متحد، یکپارچه و بزرگ ‌می‌باشد که شامل فعالیت­های زیر است:

1. 1. واسطه­گری

1. 1. مبادله ابزارهای مالی، ارز و مشتقات آن

1. 1. پذیره­نویسی وام­ها و اوراق بهادار جدید

1. 1. کارگزاری سهام

1. 1. ارائه خدمات مشاوره­ای به مؤسسات بزرگ، شامل توصیه­ های ادغام و خرید شرکت­ها

1. 1. مدیریت بیمه

1. 1. بیمه

1. نگهداری اوراق و دارایی­ های مؤسسات غیرمالی در سبد بانک(زری­باف، ۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۶ تجهیز منابع مالی از طریق ابزارهای مالی خارج از ترازنامه و تبدیل ابزارهای مالی به اوراق بهادار

ابزارهای غیر ترازنامه­ای تهعدات یا قراردادهای اقتضایی هستند که برای بانک ایجاد درآمد ‌می‌کنند، ولی در ترازنامه سنتی به­ صورت دارایی یا بدهی دیده نمی­شوند. دامنه آن­ها می ­تواند از اعتبار اسنادی(ضمانت­ نامه­ هایی که برای اوراق تجاری داده می­ شود) تا اوراق بهادار مشتقی باشد.

گفتار سوم- اصل غرامت

‌بر اساس اصل غرامت، بیمه گر ملزم به جبران کلیه خسارت‌های وارد شده به بیمه گذار است بدون این که پرداخت غرامت موجب بهبود وضعیت مالی بیمه گذار نسبت به وضعیت پیش از وقوع حادثه شود. این اصل در همه نظام های حقوقی حاکم است مثلا ماده ۲۸ قانون بیمه فرانسه، می‌گوید: «بیمه اشیاء قرارداد غرامت محسوب می شود و غرامتی که بیمه گر باید به بیمه شده بپردازد نمی تواند از ارزش شی بیمه شده هنگام بروز خسارت تجاوز کند. ‌بنابرین‏ غرامت بیش از استحقاق فرد، موجب از بین رفتن تعادل میان حقوق و تعهدات می شود و در حقیقت تجاوز به حقوق سایر بیمه گذاران است. بهبود وضعیت مالی بیمه گذار نسبت به پیش از حادثه، عاملی جهت افزایش بروز خسارت های عمدی، سلب اعتماد و عدم حسن نیت است.»

ماده ۱۱ قانون بیمه ایران در این خصوص می‌گوید: «چنانچه بیمه گذار یا نماینده او قصد تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» ‌بنابرین‏، اصل غرامت حکم می­ کند که بیمه­گذار بیش از خسارتی که در نتیجه وقوع حوادث متوجه او شده است، دریافت نکند و بیمه­گر تنها در حدود مسئولیت عینی خود، ملزم به جبران خسارت است.^[۶۲] کلیه قراردادهای اتکائی نیز از جمله قراردادهای غرامت محسوب می­‌گردند و اصول و قوانین حاکم بر این قراردادها مقرر می‌دارد که مسئولیت و تعهدات بیمه گر اتکائی محدود به میزان واقعی خسارتی است که به شرکت بیمه واگذارنده وارد آمده که با در نظر گرفتن شرایط و مقررات قرارداد اتکائی فی مابین، قابل پرداخت است. حتی اگر قرارداد بیمه اولیه که بین بیمه­گذار و شرکت بیمه واگذارنده منعقد گردیده از جمله قراردادهای غرامتی نباشد، مانند بیمه نامه های عمر و یا سایر صور بیمه های اشخاص که ‌در مورد زندگی انسان‌ها منعقد می‌گردد، اصول حاکم بر قراردادهای اتکائی ‌در مورد کلیه رشته­ های بیمه یکسان و همانند است . شرکت بیمه واگذارنده در زمانی که خسارتی را از بیمه اتکائی ادعا می کند، باید اثبات نماید که خسارت با توجه به شرایط قرارداد اتکائی قابل پرداخت بوده و او خودش را متعهد پرداخت آن خسارت با توجه به بیمه گذار می‌داند. ‌بنابرین‏ اگر شرکت بیمه واگذارنده به دلایلی خسارتی را به صورت ارفاقی به بیمه گذار خسارت دیده پرداخت می کند، نمی تواند از بیمه گر اتکائی بخواهد که سهم خود را در آن خسارت پرداخت نماید. در دعوی Chippendale V Holt چنین نظر داده شد که شرط موجود در قرارداد اتکائی مبنی بر «انجام پرداخت با قید اینکه پرداخت بر همان اساس انجام خواهد شد» (to pay As May Be Paid Theron) دارای این مفهوم و معنا است که به «به طور صحیح و درست پرداخته شود» با توجه به اینکه غرامتهایی که به وسیله قراردادهای اتکائی پرداخت می شود هزینه ها را در بر نمی­گیرد علی الخصوص آن دسته از مخارجی که بدون رضایت بیمه گر واگذارنده هزینه شده مانند هزینه های دادگاه و وکیل برای دفاع از قراردادهای اتکائی، معلوم نیست که بتواند با بهره گرفتن از این شرط خسارت پرداختی ارفاقی بیمه گر واگذارنده را هم جزء شمول آن دانست. در یکی از دعاوی مطروحه در آمریکا، دیوان عالی ایالت نیویورک چنین نظر دارد که معنای «به دنبال سرنوشت بیمه گر واگذارنده » دارای همان معنا و مفهوم بپردازداست با قید این که پرداخت بر همان اساس انجام خواهد شد . با توجه ‌به این نظریه معلوم می شود که هر مورد دقیقاً می بایست با توجه به معانی و کلمات قرارداد مورد رسیدگی قرار گیرد. اگر قصد طرفین قرارداد اتکائی این است که اختیار تام بیمه گر واگذارنده در تصفیه و پرداخت خسارت‌ها حتی خسارت ارفاقی داده شود و بیمه گر اتکائی موظف به تبعیت باشد. در این صورت قرارداد باید به نحوی ساده و روشن تنظیم گردد که نمونه آن به شرح زیر است:

«شرکت بیمه واگذارنده در موضوع تصفیه خسارات دارای اختیار تام و مطلق است خواه این تصفیه به شکل توافق و یا پرداخت و یا به هر نوع دیگری باشد و کلیه پرداخت سهم خود از هزینه های ایجاد شده در رابطه با عدم پرداخت و با دفاع پرونده های خسارت در مراجع ذیصلاح می‌باشد». شروط مربوط به پرداخت خسارت به صورت ارفاقی و یا توافقی، در قراردادهای اتکائی اختیاری زیاد مرسوم و رایج نیست، زیرا قوانین و مقررات «کمیته اداری آتش سوزی» دارای شرایط مشابه بود که این شرایط به علت بروز پاره ای مشکلات که در قراردادهای اتکائی اختیاری بین اعضاء کمیته ایجاد شده بود، گنجانیده شد. بیمه گر اتکائی همیشه محق به دریافت اطلاعات از بیمه گر واگذارنده در رابطه با ادله و دلایل بروز خسارت ‌می‌باشد. در رابطه با قوانین و مقررات مربوطه به پرداخت­های ارفاقی، اینکه بیمه­گر واگذارنده، صرفاً پرداخت خسارتی را با توجه به شرایط و مقررات بیمه نامه اصلی اعلام دارد کافی نیست.روش دقیقی که بر اساس آن اصول غرامت در قراردادهای اتکائی به کار برده می شود در رابطه با زمان و محدوده تعهدات بیمه گر اتکائی به درستی مشخص نیست.^[۶۳]

به نظر می‌رسد که یک عقد بیمه اتکائی را بتوان به سه طریق زیر تعیبر و تفسیر نمود:

۱ـ عقد بیمه اتکائی به عنوان یک قرارداد غرامت ‌در مورد سهم بیمه گران اتکائی به حساب می‌آید. در این حالت بیمه گر اتکائی نیاز به پرداخت غرامت ندارد مگر اینکه بیمه گر واگذارنده خسارت را پرداخت و بیمه گر اتکائی را مطلع نماید.

۲ـ عقد بیمه اتکائی به عنوان یک قرارداد غرامت درقبال تعهدات تلقی می‌گردد که این تعهدات همان مبلغ نهایی است که بیمه گر واگذارنده، خسارت مورد ادعا را بر اساس شرایط بیمه نامه اصلی تصفیه خواهد کرد. در این حالت بیمه گر اتکائی به محض اینکه خسارت نهائی توسط بیمه گر واگذارنده پرداخت گردید و یا توافق پرداخت انجام شد و تعهدات بیمه گر ‌بر اساس قانون محرز شناخته شد ملزم به پرداخت و تصفیه فوری تعهدات خود می‌باشد. بدین ترتیب چنین نظر داده شد که در زمان تصفیه خسارت به یک ارز خارجی، اگر نوسان و تغییر مؤثر در نرخ ارز بین فاصله زمانی وقوع خسارت و تاریخی که بیمه­گر واگذارنده، خسارت را پرداخت می کند ایجاد شده باشد، بیمه گر اتکائی ملزم به رعایت نرخی است که ‌بر اساس آن بیمه گر واگذارنده خسارت را تصفیه ‌کرده‌است.

۳ـ عقد بیمه اتکائی به ‌عنوان قراردادی که وظیفه اش پرداخت فوری و سریع خسارت در زمان بروز حادثه است تلقی می­گردد و لذا همین امر بیمه گر اتکائی را مسئول پرداخت خسارت به محض بروز حادثه می کند، حتی اگر شرکت بیمه واگذارنده خسارتی را متحمل نشده باشد و یا اینکه اقدامی در جهت کاهش سهم خسارت خودش انجام داده باشد.

روشی که ‌بر اساس آن دادگاه به تجزیه و تحلیل یک قرارداد اتکائی می پردازد تا حدود خیلی زیادی بستگی به جمله بندی و نحوه نوشتن قرارداد دارد که ‌بر اساس آن طرفین امیال و خواسته های خود را بیان نموده اند. مشاور حقوقی در امر بیمه چنین نتیجه گیری می‌کند:

۲-۱۷-۲ راهبردهای شناختی تنظیم هیجان

جنبه‌های شناختی تنظیم هیجان، همانند دیگر ابعاد رفتاری و اجتماعی آن در واقع با هدف مدیریت هیجان ها جهت افزایش سازگاری و تطابق به کار می‌روند و بخشی از راهبردهای تطابقی هستند که با تجربه و درمان ناراحتی های هیجانی و جسمانی مرتبط اند (لازاروس، ۱۹۹۳؛ به نقل از صالحی و همکاران، ۱۳۹۰).راهبردهای نظم جویی شناختی هیجان، به نحوه تفکر افراد پس از بروز یک تجربه منفی یا واقعه آسیب زا برای آن ها اطلاق می شود. نظم جویی شناختی هیجان فرآیندهای مختلف بهنجار و نابهنجار نقش اساسی داشته و در برابر محرک های منفی و تجارب ناخوشایند، یکی از مؤلفه‌ های مهم فرایند مقابله می‌باشد(حسنی، ۱۳۸۹).

افراد برای نظم دهی هیجان ها از راهبردهای متفاوتی استفاده می‌کنند که می‌توانند سازش یافته (تغییر توجه بعد از یک شکست عاطفی یا تعدیل احساسات از طریق نوشتن) یا سازش نایافته و ناکارآمد (فاجعه آمیز پنداری و نشخوار ذهنی) باشند (واندیلن و کول^[۶۶]،۲۰۰۷؛ پن بیکر^[۶۷]، ۱۹۹۷، به نقل از عیسی زادگان و فتح آبادی،۱۳۹۰). در این راستا، نتایج پژوهش بیانگر وجود رابطه قوی بین راهبردهای نظم جویی شناختی هیجان با مشکلات هیجانی است. به طور کلی، نتایج پژوهش پیشنهاد می‌کند ، افرادی که از سبک های شناختی ضعیف مانند نشخوار گری، فاجعه سازی و ملامت خویش استفاده می‌کنند، نسبت به سایر افراد بیشتر در برابر مشکلات هیجانی آسیب پذیر می‌باشند. در حالی که، در افرادی که از سبک های مطلوب مانند ارزیابی مجدد مثبت استفاده می‌کنند آسیب پذیری، کمتر است. در مجموع، نظم جویی شناختی هیجان ما را قادر می‌سازد با انعطاف پذیری بیشتری به وقایع محیطی متنوع، پاسخ دهیم.

نظم دهی هیجانی به عنوان یک سازه چند بعدی مورد توجه قرار گرفته است. این سازه شامل آگاهی و فهم و پذیرش هیجان ها، توانایی مهار رفتارهای برانگیخته و به کارگیری راهبردهای نظم دهی هیجانی مناسب است (ورسیمو^[۶۸]، کاردوسو^[۶۹] و تایلر^[۷۰] ،۱۹۹۸؛ لومیت ، ریم^[۷۱]، بگبی^[۷۲]و تایلر ،۲۰۰۴؛ گراتز و رمیر^[۷۳] ، ۲۰۰۴؛ کرتیلر^[۷۴]، ۲۰۰۲؛ به نقل از عیسی زادگان و فتح آبادی،۱۳۹۰). این ناتوانی، سازمان عواطف و شناخت های فرد را مختل می‌سازد و احتمال استفاده از سبک های دفاعی روان آزرده وار و ناکارآمد را افزایش می‌دهد. نارسایی در نظم دهی هیجان می‌تواند موجب افزایش تجارب منفی شود. ‌بنابرین‏، هنگامی که افراد احساس می‌کنند مهار کمی بر موقعیت دارند، آن را منفی و پرتنش تعبیر می‌کنند. امری که نتیجه آن تجربه عاطفی منفی خواهد بود و این نیز می‌تواند به مشکلات بین فردی مانند رابطه ای سرد و سبک اجتنابی در ابراز گری هیجانی منجر شود (وانهوله^[۷۵]، دسمت^[۷۶]، مگانت^[۷۷]و بوگرتز^[۷۸] ، ۲۰۰۶؛ بیلی^[۷۹] و هنری^[۸۰]، ۲۰۰۷؛ به نقل از عیسی زادگان و فتح آبادی،۱۳۹۰).

محققان ۹ راهبرد شناختی تنظیم هیجانات را معرفی کرده‌اند: نشخوار فکری، پذیرش، ملامت خود، ملامت دیگران، تمرکز مجدد مثبت، تمرکز مجدد بر برنامه ریزی، ارزیابی مجدد مثبت، فاجعه انگاری، دیدگاه پذیری (گارنفسکی و همکاران، ۲۰۰۲).

سرزنش خود^[۸۱] : خود را مسئول و مقصر دانستن در تجربیات تلخ.کسی که در وقایع پیش آمده به سرزنش خود می پردازد ‌به این معنی است که شخص گرفتار احساس گناه است.احساس گناه بالا ممکن است منجر به بیماری های روانی چون افسردگی باشد، گفته می شود سبک های اسنادی درسرزنش خود دخیل هستند و با افسردگی و دیگر بیماری های روانی نیز مرتبط می‌باشند(گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

پذیرش^[۸۲]: دلالت دارد بر پذیرش رویداد و تجربه تلخ و کناره گیری از آنچه روی داده است. پذیرش یک راهبرد مقابله ای است که رابطه مثبت و تعدیل کننده ای با میزانی از خوش بینی و عزت نفس و رابطه منفی (تعدیل کننده) با میزانی از اضطراب دارد. اگرچه خود فرایند پذیرش، خوب است اما برای بسیاری از وقایع، سطوح خیلی بالای پذیرش می‌تواند نشانگر نوعی از کناره گیری حسی شود و به احساس عدم توانایی در تأثیرگذاری روی وقایع منجر گردد(گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

نشخوارذهنی^[۸۳] : تفکر مداوم به احساسات و تفکرات همراه با اتفاق ناخوشایند بدون اقدام به اصلاح محیط بلاواسطه مؤثر .اثبات شده است که شیوه مقابله ای نشخوار ذهنی با سطوح بالای افسردگی همراه می‌باشد و البته این نحوه تفکر تا حدی هم به مقابله مؤثر با شرایط تنیدگی زا کمک می‌کند(گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

توجه مجدد مثبت^[۸۴] : فکر کردن درباره وقایع مثبت به جای وقایع منفی، تحقیقات نشان داده‌اند که این راهبرد به خودی خود تأثیر مثبت روی سلامت روانی انسان ها دارد؛ اما به کارگیری این راهبرد در سطوح بالا می‌تواند به عنوان ترک رابطه روانی محسوب گردد. گمان بر این است که این راهبرد در کوتاه مدت یاری دهنده ولی در بلند مدت مانع از مقابله سازنده با رویداد منفی می‌گردد ( گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

تمرکز مجدد بر برنامه ریزی^[۸۵]: توجه مجدد به برنامه ریزی ،درباره برنامه هایی است که برای مداخله در اتفاقات طرح ریزی می شود،یا تفکر روی طرحی که موقعیت ها را تغییر می‌دهد. این راهبرد لزوماً یک را هبرد مقا بله شناختی مثبت است . این راهبرد مقابله شناختی متمرکز بر عمل است یعنی صرفا شناختی نیست بلکه همراه با عمل می‌گردد و رفتاری حقیقی به دنبال دارد. توجه مجدد به برنامه ریزی میان مقابله مواجهه ای (تلاش پرخاشگرانه برای مواجهه با موقعیت) و حل مسأله برنامه ریزی شده تمایز قائل می شود. حل مسأله برنامه ریزی شده شامل دو مؤلفه می‌باشد؛ الف ) شناختی: رویکرد تحلیلی به مسأله داشتن؛ ب) رفتاری: تلاش رفتاری برای تغییر موقعیت. این راهبرد همچنین میان دو حوزه از مقابله مسأله محور تمایز قائل می شود: الف) حوزه رفتاری محور(مقابله فعال) ؛ ب) حوزه شناختی محور (برنامه ریزی). ‌بنابرین‏ این راهبرد درهم آمیزنده عناصر شناختی و رفتاری می‌باشد، کاربرد برنامه ریزی به عنوان یک راهبرد با خوش بینی و عزت نفس رابطه مثبت و با اضطراب رابطه منفی دارد (گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

ارزیابی مجدد مثبت^[۸۶] : معنای مثبت بخشیدن به وقایع و اتفاقات دوران رشد و فکر کردن به اینکه این اتفاقات می‌توانند فرد را قوی تر کنند و یا جستجوی جنبه‌های مثبت یک اتفاق؛ این راهبرد نیز با خوش بینی و عزت نفس رابطه مثبت و بااضطراب رابطه منفی دارد(گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

اتخاذ دیدگاه(دیدگاه گیری )^[۸۷]: اتخاذ این دیدگاه یا نحوه تفکر که وقتی یک سری از عوامل با هم همراه شوند و یا نقش یک سری عوامل دیگر اگر ضعیف شود اتفاقی خواهد افتاد. این راهبرد با انواع گوناگونی از بیماری های روانی همبستگی نشان می‌دهد (گارنفسکی ،کرایج و اسپینهاون،۲۰۰۲).

فاجعه انگاری^[۸۸] : فکر کردن به اینکه اتفاق رخ داده چقدر وحشتناک بوده و این اتفاق بدترین چیزی است که در زندگی هر کسی رخ می‌دهد. کاربرد زیاد این راهبرد به مشکلات هیجانی و بیماری های روانی منجر می شود ،در کل این راهبرد به نظر می‌رسد که با غیر انطباقی بودن، پریشانی هیجانی و افسردگی مرتبط باشد(همان).

سهام‌داران در نظام راهبری شرکت­ها نقش اساسی دارند ترکیب مختلف سهام‌داران شرکت­ها می ­تواند اثرهای متفاوتی را بر عملکرد شرکت­ها، نحوه­ انعکاس اطلاعات شرکت در بازار و تقارن اطلاعات شرکت داشته باشد. بسیاری از پژوهش­های انجام شده، نشان داده ­اند که ساختار مالکیت شرکت­ها بر شیوه مدیریت شرکت­ها بسیار تأثیرگذار است؛ برای نمونه بسیاری از پژوهش­ها نشان داده ­اند که شرکت­های دارای مالکیت نهادی، نفوذ قابل توجهی بر مدیران شرکت­ها درباره شرایط پرداخت، تقسیم سود سهام، سرمایه ­گذاری­ها، موجودی کالا، ارزش و عملکرد شرکت دارند(ستایش، رضایی و حسینی راد، ۱۳۹۳). ساختار مالکیت شرکت نیز به عنوان یکی از مکانیزم­ های اصلی حاکمیت شرکتی برای کنترل مدیران و کاهش تضاد نمایندگی می ­تواند بر تصمیمات سرمایه ­گذاری سرمایه ­گذاران تأثیر گذارد. منظور از ساختار مالکیت، ترکیب سهام‌داران شرکت است(ستایش، رضایی و حسینی راد، ۱۳۹۳).

۲-۲ مبانی نظری

۲-۲-۱ تئوری نمایندگی

از دهه ۱۹۳۰، با تحقیقات برل و مینز^[۸](۱۹۳۲) و کوآز^[۹](۱۹۳۷)، اقتصاددانان به بررسی اثرات جداسازی مالکیت و کنترل شرکت­های تجاری تمایل پیدا کردند. اهداف متفاوت سرمایه ­گذاران و اعضای هیئت مدیره موضوعاتی را به عنوان مشکل نمایندگی ایجاد می­ کند. مطالعات نظام راهبری شرکتی ساز و کارهایی را بررسی می­ کند که سرمایه ­گذاران برای کنترل شرکت­ها استفاده ‌می‌کنند تا این مشکلات را کاهش دهند(عباسی و رستگارنیا، ۱۳۹۱). مهم­ترین ویژگی شرکت­های سهامی تفکیک مالکیت از مدیریت آن ها‌ است. ارتباط بین سهام‌داران و مدیران شرکت مملو از تضاد منافعی است که از جدایی مالکیت و کنترل، تفاوت اهداف سهام‌داران و مدیران و عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران و سهام‌داران ناشی می­ شود. این تضاد منافع با نظریه نمایندگی بیان می­ شود(نمازی و ‌شکرالله، ۱۳۹۲). طبق تعریف جنسن و مک لینگ^[۱۰] رابطه نمایندگی قراردادی است که بر اساس آن صاحبکار یا مالک، نماینده یا فرد دیگری را از جانب خود منصوب و اختیار تصمیم ­گیری را به او تفویض می­ کند. در تئوری نمایندگی هدف مالکان حداکثر سازی ثروت است، ‌بنابرین‏، به منظور دستیابی ‌به این هدف بر کار نماینده نظارت و عملکرد او را ارزیابی ‌می‌کنند(استا، ۱۳۹۰).همچنین نظریه نمایندگی بیان می­ کند که ساختار مالکیت و ساختار سرمایه بهینه می ­تواند هزینه نمایندگی^[۱۱] را کاهش دهد. رابطه بین سهامدار و مدیر، مدیرعامل و مدیران دایره­های مختلف سازمان، شخص(حقیقی یا حقوقی) با وکیل قانونی و بیمه­گر و بیمه­گذار و… نمونه ­هایی از نظریه نمایندگی است. وجود رابطه نمایندگی متضمن هزینه نمایندگی است(نمازی و ‌شکرالله، ۱۳۹۲). نظریه هزینه نمایندگی ساختار سرمایه شرکت از طریق هزینه­ های نمایندگی ناشی از تضاد منافع بین ذی­نفعان مختلف شرکت تعیین می­ شود. جنسن و مک لینگ(۱۹۷۶) در چارچوب واحد اقتصادی دو نوع تضاد منافع را عنوان ‌می‌کنند: الف) تضاد منافع بین مدیران و صاحبان سهام؛ ب) تضاد منافع بین صاحبان سهام و دارندگان اوراق بدهی شرکت. به نظر آن ها ‌می‌توان با ایجاد توازن بین مزایای حاصل از بدهی و هزینه­ های نمایندگی بدهی به یک ساختار مطلوب سرمایه دست پیدا کرد(نمازی و ‌شکرالله، ۱۳۹۲). معمولاً شیوه­ هایی که سرمایه ­گذاران می ­توانند استفاده کنند تا علایق کارکنان داخلی(مدیران و هیئت مدیره) را با علایق خود همتراز کنند به دو نوع درونی و بیرونی تقسیم می­ شود. برای مثال ساز و کارهای بیرونی شامل بازار برای کنترل شرکت و ساز و کارهای داخلی عبارتند از: سیستم حقوق و دستمزد مدیریتی، مالکیت افراد داخلی و تمرکز مالکیت ‌می‌باشد(عباسی و رستگارنیا، ۱۳۹۱).

۲-۲-۲ حاکمیت شرکتی

نقش شرکت­ها در تخصیص منابع، از آنچنان اهمیتی برخوردار است که برخی آن را عامل افزایش رشد اقتصادی می­دانند. اینگونه به نظر می­رسد که اساس حاکمیت شرکتی در کشورها بر رفتار شرکت­های موفق و بهبود عملکرد اقتصادی آن ها در طی زمان پی­ریزی شده است؛ چرا که نظریات قالب، وجود ارتباط متقابل رشد اقتصادی و عملکرد شرکت­ها تأکید دارد(تقوی و احدی سرکانی، ۱۳۸۶). امروزه حفظ منافع عمومی، رعایت حقوق سهام‌داران، ارتقای شفافت اطلاعات و الزام شرکت­ها به ایفای مسئولیت­های اجتماعی از مهم­ترین آرمان­هایی است که بیش از یک دهه گذشته توسط مراجع مختلف نظارتی و اجرایی مورد توجه قرار گرفته است. تحقق این آرمان­ها مستلزم وجود ضوابط استوار و ساز و کارهای اجرایی مناسب است که مهم­ترین آن ها نظام حاکمیت شرکتی است(احمدپور و منتظری، ۱۳۹۰).با توسعه شرکت­های سهامی و مطرح شدن تئوری نمایندگی و افزایش وظایف و اختیارات هیئت مدیره شرکت­ها، این سؤال به صورت جدی­ترمطرح می­گردد که مدیرانی که در واقع مالک شرکت نمی­باشند چگونه پیگیر منافع سهام‌داران(مالکان مؤسسه‌) خواهند بود. با تفویض اختیارات نامحدود از سوی مالکان شرکت به هیئت مدیره، توجه به نظام حاکمیت شرکتی به صورت چشمگیری افزایش یافته است. برای این منظور تقویت فرهنگ ‌پاسخ‌گویی‌ و ارتقاءشفافیت اطلاعات در شرکت­های سهامی امری لازم است(معین الدین و همکاران، ۱۳۹۳). بررسی متون متعدد و معتبر نشان می­دهد که اولین و قدیمی­ترین مفهوم عبارت حاکمیت شرکتی، از واژه لاتین Gubenare به معنای هدایت کردن، گرفته شده است که معمولاً درمورد هدایت کشتی به کار می رود و دلالت بر این دارد که اولین تعریف حاکمیت شرکتی، بیشتر بر راهبری تمرکز دارد تا کنترل. تعریف های مختلفی از حاکمیت شرکتی وجود دارد، از تعریف­های محدود و متمرکز بر شرکت ها و سهام­داران آن­ها گرفته تا تعریف­های جامع و در برگیرنده پاسخ­گویی شرکت­ها درقبال گروه کثیری از سهام‌داران، افراد یا ذینفعان. بررسی ادبیات موجود نشان می­دهد که هیچ تعریف مورد توافقی ‌در مورد حاکمیت شرکتی وجود ندارد. تفاوت­های چشمگیری در تعریف بر اساس کشور مورد نظر وجود دارد. حتی در آمریکا یا انگلستان نیز رسیدن به تعریف واحد کار چندان آسانی نیست. فدراسیون بین ­المللی حسابداران^[۱۲] در سال ۲۰۰۴ حاکمیت شرکتی را چنین تعریف ‌کرده‌است: «حاکمیت شرکتی عبارت از مسئولیت ­ها و شیوه ­های به کار برده شده توسط هیئت مدیره و مدیران موظف با هدف مشخص کردن مسیر راهبردی است که تضمین کننده دستیابی به هدف­ها، کنترل ریسک­ها و مصرف مسئولانه منابع است» (حساس یگانه و احمدی، ۱۳۹۲).