شرط بنایی یا تبانی که ممکن است در هر یک از دو دسته تقسیم بندی قرار گیرد، به شرطی که قبل از انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق شده و عقد را با لحاظ آن انشا ‌می‌کنند تعریف شده است^[۱۲۵]. آن­چه در مذاکرت مقدماتی و قبل از انعقاد قرارداد میان طرف­ها توافق می­ شود بی­آن­که نامی از آن در قرارداد آورده شود جزء شروط بنایی قرار می­ گیرند. مشهور فقهای امامیه معتقدند در صورتی‌که شرط در متن عقد ذکر شود معتبر است^[۱۲۶]. شرط سابق بر عقد بدون ذکر در عقد صرفا وعده به التزام است^[۱۲۷]. گروهی تبانی درباره شرط را به منزله ذکر در عقد تلقی کرده ­اند؛ منوط بر آن­که توافق با لحاظ آن انجام شود. اعتبار شرط بنایی در فقه از سوی برخی مورد تردید قرار گرفته است^[۱۲۸]و فقها موضعی دوگانه در برابر آن اتخاذ کرده ­اند. باوجوداین در حقوق ایران شرط بنایی پذیرفته شده است(ماده ۱۱۲۸ ق.م.).

هرگاه نیروی الزام‌آور عقد مبتنی بر تراضی باشد، تفاوتی در ذکر یا عدم ذکر آن در عقد وجود ندراد. گفتن یا نوشتن وسیله­ای است که زمینه توافق را فراهم ‌می‌آورد. هرگاه توافق از طریق دیگری حاصل شود، معتبر است^[۱۲۹]. از دقت در این نظر مشخص می­ شود که آنان تقسیم بندی دوم از شروط را پذیرفته­اند. از این رو شروط تبانی را جزیی از مفاد عقد و از اقسام شرط ضمنی می­دانند نه التزامی مستقل^[۱۳۰].

علی رغم مشابهتی که میان این دو شرط از لحاظ عدم ذکر در زمان انعقاد قرارداد و انشای قرارداد با لحاظ آن وجود دارد، شرط ضمنی در نزد عرف به رسمیت شناخته شده است درحالی که شرط ضمنی بین طرف­های قرارداد خاص معهود است.

۴٫۱٫۱٫۱٫۳ تبیین نظریه

شرط ضمنی به معنای عام خود به موجب سه عامل عرف، قانون و عقل موجد التزام است. به عبارت دیگر ارتباط میان شرط ضمنی و مفاد قرارداد گاهی از عرف، قانون و عقل ناشی می­ شود. التزامات ناشی از قوانین چون تضمین سلامت کالا در قراردادهای حمل و نقل تجاری از شروط ضمنی برخاسته از قوانین هستند. قوانین تکمیلی نیز در این دسته قرار می­ گیرند.

مبتنی بر نظریه شرط ضمنی در قراردادی که مفاد آن به طور کامل معین می­ شود، اراده­های طرفین به طور صریح راه­ حل­های قراردادی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. اما در قراردادهای باز وضعیت به گونه‌ای دیگر است. ماهیت این قراردادها به گونه‌ای است که اجرای آن را با دشواری مواجه می­ کند. باید قواعدی وجود داشته باشدکه از طریق آن­ها خلأها را پوشش داد و ریسک­های قراردادی را کنترل کرد. رویه ­های مرسوم برای تکمیل آن­ها قواعد تکمیلی^[۱۳۱] را ارائه کرده ­اند. این قواعد و احکام به طور نوعی در قراردادها مفروض است و افراد، قرارداد را با فرض آن­ها منعقد ‌می‌کنند و به صورت تلویحی مورد پذیرش قرار می­ دهند. این امور موضوع قصد مشترک قرار گرفته و بر مبنای آن­ها قرارداد بسته می­ شود. وانگهی اگر نتوان این شروط را جزیی از مبنای تراضی قرار داد، ‌می‌توان از لوازم عرفی قرارداد باز به شمار آورد.

تحلیل شروط باز در قالب نظریه شرط ضمنی مستلزم اثبات دو مقدمه است:

۱- اموری که لازمه عرفی قرارداد است و با توجه به اوضاع و احوال و قراین در چهارچوب تراضی دو طرف قرار ‌می‌گیرد لازم الرعایه و موجد حقوق وتعهداتی برای طرفین است. از این رو جزیی از مفاد قرارداد تلقی می­شوند و اصل لزوم قراردادی شامل آن­ها می­ شود.

۲- قواعد حاکم بر شروط باز چون زمان نوعی، مکان نوعی و… به صورت ضمنی مورد توافق قرار ‌گرفته‌اند و مفید التزام دو طرف به مفاد عقد هستند. در این­جا است که با کمک عرف­های تجاری، تعهدات قراردادی، اوضاع و احوال حاکم، قراین و شواهد باید اثبات کرد که دو طرف در صورتی بنای التزام به مفاد این قرارداد را داشته اند که این قواعد بر روابط آنان حاکم باشد.

مدلول التزامی قرارداد با ابزاری چون عرف، عقل و قانون فهم می­ شود. چنان‌که اگر در قرارداد فروش و انتقال، از پرداخت مالیات توسط فروشنده یا خریدار حرفی به میان نیامده باشد، قرارداد حاوی شرط ضمنی پرداخت مالیات توسط متعهد است^[۱۳۲].

‌بنابرین‏ ‌می‌توان شروط ضمنی را با توجه به نوع قرارداد و ارده مشترک و مقررات موجود در موضوعات دیگری از جمله ثمن و مقدار مورد معامله گسترش داد.

۴٫۱٫۱٫۲ نقد و بررسی نظریه

تا کنون نظریه شرط ضمنی به طور مستقل در باب نظریه قرارداد ناقص و قراردادهای باز بررسی نشده است. بیش­تر بحث­ها پیرامون تحلیل تعدیل یا امکان فسخ قرارداد در شرایط پیش‌بینی نشده مبتنی بر نظریه شروط ضمنی انجام شده است^[۱۳۳].

پرسش اصلی در این موضوع است که آیا شروط باز و شیوه تکمیل آن­ها که در حقوق برخی کشورها پیش‌بینی شده است در حوزه شروط ضمنی نیز جاری هستند؟

به طور معمول حقوق­دانان معتقدند شروط ضمنی بدون توجه به منشأ آن­(عرف، قانون و عقل) از اراده طرف­های قرارداد ناشی می­شوند. آنان بر نتایج عقلایی، قانونی و عرفی توافق خود آگاه هستند و با توجه به همین نتایج به انعقاد عقد روی می ­آورند.

این نظر مقرون به صحت نیست. چه از یک سو مفاد برخی از مواد قانونی و عبارات فقهی با مبنای اعتبار شرط ضمنی در تغایر است و از سوی دیگر آن­چه شرط ضمنی را از شرط بنایی متمایز می­ کند، تعاهد عرفی و انس ذهنی متعارف به آن است نه توافق شخصی آنان. وانگهی حفظ نظم معاملاتی مقتضی آن است که عرف­های معهود در قراردادها جاری شوند تا نظام یکسان قراردادی، روابط معاملاتی را تسهیل کند.

به موجب ماده ۳۵۶ قانون مدنی علی رغم ناآگاهی طرف­های قراردادی از عرف، مفاد آن جزیی از قرارداد شمرده می­ شود. در فقه نیز گروهی از فقها اعتبار شرط ضمنی را منتسب به اراده دو طرف نمی­دانند و در فرض عدم توجه آنان به مدلول عرف آن را معتبر تلقی کرده ­اند^[۱۳۴]. در تحلیل این نظر برخی گفته­اند حکومت عرف علی رغم ناآگاهی افراد بر قراردادها امری خلاف قاعده و استثنایی است. اعتبار شروط ضمنی وابسته به اراده طرفین است و در صورتی­که نتوان منتسب به اراده آنان دانست، قابل اتکا نیست. نظر نگارندگان قانون مدنی نیز ناظر به جنبه اثباتی موضوع است.

توافق خلاف عرف هرگاه با ارائه دلیل باشد پذیرفته است. به­گونه ­ای که ادعای ناآگاهی نسبت به عرف امری است که در اثبات دشوار است و در اغلب موارد بدون نتیجه می­ماند. ‌بنابرین‏ حکم مذکور در این ماده حتی در صورت عدم آگاهی نیز جاری است^[۱۳۵].

گروهی دیگر بر این باور هستند که مبنای حکومت عرف قصد مشترک نیست. از یک سو دعوای خلاف عرف مسموع نیست و افراد نمی ­توانند عدم رضایت خود را نسبت به آن اثبات کنند و از سوی دیگر هرگاه یکی از طرفین در زمان انعقاد راه حلی متفاوت با عرف برگزیند اما نتواند موافقت طرف دیگر را حاصل کند، باید عرف را حاکم دانست^[۱۳۶].