ماده ۱۱۶۹ ق.م. مصوب۱۳۱۴ حق تقدم پدر یا مادر را مشخص کرده و مقرر داشته بود: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضا این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن‌ ها با مادر خواهد بود.» ولی با اصلاح این ماده در سال ۱۳۸۲ تفاوت مدت اولویت از بین رفته و حق اولویت مادر برای پسر مانند دختر ۷ سال شده است.

طبق قاعده ای فقهی، فرزند تابع اشرف والدین است و اشرف بودن به آزاد بودن، حضور در وطن و ازداج نکردن است. ‌بنابرین‏ زن برده یا مرد برده برای حضانت صلاحیت ندارد. همچنین، از دیدگاه اهل سنت، زنی که به مسافرت می رود و مقیم محل نگهداری فرزندش نیست، حق حضانت ندارد و در صورتی که شوهر کند، به اجماع همه فقیهان، حق او از بین می رود.

آنچه پذیرفتنی است همان قانون عقلی تبعیت از اشرف والدین است، البته با تفسیری دیگر. ‌به این بیان که اشرف بودن یکی از والدین نسبت به دیگری فقط به قدرت نگهداری و تربیت او وابسته است. هر یک از پدر و مادر بتواند فرزند را خوب نگهدری کند و از لحاظ فراغت، توان مادی، دانش و… توانایی بیشتر داشته باشد، او حضانت فرزند را به عهده خواهد داشت. مدت حضانت هم بسته به نیاز فرزند است، تا هر زمان که فرزند به حضانت محتاج است باید در نزدیکی آنان به سر ببرد.^[۸۵]

ج : پایان حضانت

در زمینه پایان مدت حضانت در قانون مدنی حکمی وجود ندارد و با این ترتیب روشن نیست تکلیف ابوین، خصوصاً پدر، در چه زمانی پایان می‌پذیرد. با توجه به فلسفه حضانت و مفهوم حضانت می‌توان گفت به ظاهر و علی‌الاصول با کبیر شدن فرزند تکلیف والدین در زمینه حضانت پایان می‌پذیرد.

در فقه امامیه.^[۸۶]، بنا بر یک نظر، تکلیف حضانت دختر در سن ۹ سالگی و پسر در پانزده سالگی قمری پایان می‌پذیرد و بعد از این سنین دختر یا پسر اختیار دارد در صورت جدائی و طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت نزد مادر یا پدر زندگی کند.^[۸۷] نظردیگری هست مبنی بر این که حضانت تا رسیدن به سن رشد ادامه می‌یابد.^[۸۸]

شاید که منظور از رشد مذکور در این مسأله، رشد مالی و عقل معاش در معاملات نباشد؛ بلکه مقصود پیدا شدن نیروی تمیز و قدرت تشخیص مصلحت خود در انتخاب ادامه زندگی با یکی از والدین یا ثالث یا بالاستقلال باشد.

قانون مدنی حق حضانت را، ‌در مورد اطفال جاری دانسته است، ‌بنابرین‏ هر گاه شخصی از طفولیت خارج شد، دیگر کسی حق حضانت او را ندارد و انتخاب این که او در معیت پدر و یا مادر خویش به سر ببرد، به عهده خودش می‌باشد. البته در منابع فقهی خروج از حضانت منوط به خروج از طفولیت و رسیدن به بلوغ با وجود وصف رشد شده است.^[۸۹]

د : حق ملاقات با طفل

این حق تا موقعی که پدر و مادر مسکن مشترک دارند و در محیط حسن تفاهم زندگی می‌کنند، موضوع پیدا نمی‌کند ولی اگر طفل، تحت حضانت یکی از ابوین قرار گیرد، دیگری حق دارد طفل خود را ملاقات کند. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایز جزئیات آن بستگی به تراضی طرفین دارد ولی اگر بین آنان اختلاف حاصل شود، حل اختلاف به عهده دادگاه است.

چنانچه به هرعلّت والدین طفل جدای ازهمدیگرزندگی کنند،ازنظرفقهی هرکدام که فرزندان رادراختیارندارند،حق داردبافرزندانش ملاقات نماید. به ‌طور کلی درایّام سرپرستی وحفظ فرزندتوسّط هرکدام ‌از والدین اگردیگری قصدملاقات فرزندش راداشته باشد،یابخواهدچیزی به اوهدیه بدهدیامشکلی ‌از مشکلات اوراحل کند،یاساعاتی رادرکناراوبگذراند،طرف دیگرحقّ ممانعت ندارد،مگرآنکه این ملاقات یادرکنارهم بودن،موجب فسادوانحراف اخلاقی طفل گردد،درچنین صورتی ممانعت،اشکالی ندارد. در این خصوص قانون مدنی ‌نیز چنین مقرّرداشته:«درصورتی که به علّت طلاق یا به ‌هر جهت دیگر ابوین طفل دریک منزل سکونت نداشته باشند،هریکی ازابوینی که طفل تحت حضانت اونمی باشد،حقّ ملاقات طفل خود را دارد،تعیین زمان ‌و مکان ملاقات وسایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.»^[۹۰] حال اگر دادگاه نحوه ملاقات را معّین نمود وطرفی که بایدطفل رابه منظورملاقات دراختیارطرف دیگرقراردهد،ازملاقات اوبا طفل جلوگیری به عمل آورد،این عمل سابقاًبه موجب مادّه۱۴قانون حمایت خانواده جرم شناخته شده بود،ولی درحال حاضر به نظر می‌رسد،اگر طفل ازطریق دادگاه برای حضانت ونگهداری تحویل احد ابوین شده باشد،وطرف دیگر موقع مطالبۀطفل به منظورملاقات ، ازتحویل اوخودداری کند،موضوع مشمول مادّه ۶۳۲قانون مجازات اسلامی خواهدبود.

حق ملاقات تنها برای ارضاء احساسات پدر و چه از طرف مادر، می‌باشد. ‌به این جهت قانون مقرر داشته است که حق مذبور در صورت غیبت یا فوت یکی از ابوین به اقربای طبقه اول غایب یا متوفی منتقل خواهد شد.هرگاه به علت طلاق ویاعلل دیگر پدرومادر طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از پدرویا مادرکه طفل تحت حضانت اونمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین محل وزمان ملاقات با توافق خود آن ها می باشدواگردراین موارد با یکدیگر اختلافی داشته باشند دادگاه بایدزمان ‌و مکان ملاقات راتعیین نماید.

حق ملاقات با کودک در صورت فوت یا غیبت والدین طبق ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده که در این مورد خاص هنوز فسخ نشده است^[۹۱]به تشخیص دادگاه با سایر اقربا از قبیل خواهر و برادر و اجداد و جدات پدری یا مادری، عمو و … خواهد بود. حق ملاقات با اطفال به استناد ماده۱۲ آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ کمتر از یکبار در ماه نخواهد بود.

کسی که حضانت طفل با اوست نمی تواند بدون اجازه دادگاه طفل را به خارج از ایران برده و یا او را از شهرستانی که در آن بسر می‌برد خارج کند زیرا در این صورت حق ملاقات کسی که به موجب حکم دادگاه این حق به وی داده شده است از بین می رود. در همین مورد تبصره ۱ ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر می‌دارد: “پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه.”