این قاعده را اگرچه قانون‌گذار در بحث بیع مطرح ‌کرده‌است، ولی به نظر می‌رسد یک قاعده کلی است و با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن می‌تواند آن را به تمام عقود معاوضی، از جمله صلح معوض، تعمیم و تسری داد و اختصاص به عقد بیع ندارد.

‌در مورد معاملات غیر معوض مانند هبه و وقف این سوال مطرح می شود که آیا الزام به تسلیم سهام موردی خواهد داشت؟ با توجه به اینکه در این عقود، شرط تحقق عقد، قبض مورد معامله است و قبل از قبض هیچ اثر حقوقی ایجاد نمی شود و واهب یا واقف یا موصی می‌تواند در هر لحظه‌ای از ایجاد عدول نماید، الزام به تسلیم منتفی است و با قبض آن نیز دیگر تعهدی بر عهده ناقل باقی نمی ماند تا ملزم به انجام آن باشد.

‌در مورد اینکه تسلیم و قبض سهام چه زمانی تحقق می‌یابد؟ قبلا بیان گردید که با توجه به مفهوم عرفی قبض، کیفیت قبض بر حسب اینکه سهم با نام یا سهم بی نام یا سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی باشد متفاوت خواهد بود. با توجه به اینکه قبلا در این مورد بحث شده است، فقط اشاره می شود که در سهام بی نام، قبض به وسیله تسلیم اوراق سهام به منتقل الیه حاصل می شود. ولی ‌در مورد سهام با نام به صرف تسلیم اوراق سهام نمی توان گفت که ناقل به تعهدات خود عمل ‌کرده‌است. زیرا به صرف تسلیم آن ها، منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات در آن نشده و استیلای عرفی بر آن پیدا نمی کند. ‌بنابرین‏ ناقل به همراه تسلیم اوراق سهام؛ متعهد به امضای دفتر ثبت سهام شرکت مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت می‌باشد و در صورت امتناع از ثبت، می توان الزام او را به ثبت از دادگاه درخواست کرد.

‌در مورد انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های غیر رسمی که اوراقی ‌به این نام در اختیار ناقل قرار ندارد، قبض مادی قابل تصور نمی باشد بلکه ناقل باید به گونه‌ای این امکان را فراهم کند که منقل الیه بتواند به انتقال مذبور در مقابل شرکت استناد کرده و بتوانند از حقوق متعلق به سهام استفاده نماید. البته ‌در مورد شرکت با مسئولیت محدود که مطابق ماده ۱۰۳ ق.ت انتقال سهم الشرکه باید به موجب سند رسمی باشد، بدون تنظیم سند رسمی تسلیم به طور کامل تحقق نمی یابد.

همچنین یکی از تعهدات ناقل در معاملات معوض این است که هرگاه سهام فروخته شده مستحق للغیر درآید، ضامن درک سهام مورد معامله می‌باشد. به نظر می‌رسد این امر فقط ‌در مورد سهام بی نام شرکت‌های سهامی امکان دارد و در سایر موارد قابل تصور نیست که شخصی بتواند سهام متعلق به دیگری را مورد معامله قرار دهد.

۳-۲-۲ آثارانتقال نسبت به انتقال گیرنده

هرگاه معامله‌ای که سهام به موجب آن انتقال می‌یابد از نوع معامله‌های غیر معوض باشد، منتقل الیه هیچ تکلیفی در مقابل ناقل ندارد. برعکس در معاملات معوض، منتقل الیه ملزم به تادیه عوض به ناقل می‌باشد.

نحوه پرداخت و تسلیم آن تابع اراده طرفین معامله است و در صورت سکوت طرفین، منتقل الیه ملزم است آن را فورا پرداخت نماید. چنان که معامله مذبور عقد بیع باشد، و مشتری تا سه روز از تاریخ بیع ثمن را پرداخت ننماید، فروشنده مطابق مقررات مربوط به خیار تأخیر ثمن می‌تواند معامله را فسخ نماید ( ماده ۷۰۲ ق.م)

همچنین هر یک از طرفین عقد بیع می‌توانند تا زمانی که متفرق نشده‌اند معامله را فسخ نمایند (ماده ۳۹۷ ق.م). البته منتقل الیه نیز در قبال تکلیف به پرداخت عوض می‌تواند از حق حبس مطابق ماده ۳۷۷ ق.م استفاده کند و پرداخت آن را موکول به تسلیم سهام مورد معامله نماید.

۳-۲-۳ آثارانتقال درمورد شرکت واشخاص ثالث

انتقال سهام علاوه بر ناقل و منتقل الیه نسبت به شرکت و اشخاص ثالث نیز آثاری به دنبال دارد و تکالیف و حقوقی را برای آن ها ایجاد می‌کند. در حالی که هیچکدام از آن ها در ایجاد معامله هیچ نقشی نداشته و حتی رضایت آن ها نیز شرط نفوذ معامله نبوده است. این آثار را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می‌دهیم.

۳-۲-۳-۱آثارانتقال درموردشرکت

آثار انتقال ‌در مورد شرکت می‌تواند به صورت مثبت و منفی مطرح شود. منظور از آثار مثبت عبارت از حقوقی است که در اثر انتقال، شرکت از آن برخوردار می شود. بر عکس آثار منفی عبارت از تعهداتی است که شرکت متعهد به انجام آن می شود.

به طور کلی هرگاه انتقال سهام مطابق مقررات قانونی و ضوابط اساسنامه انجام گیرد، آثار حقوقی ناشی از ان در مقابل شرکت نیز نافذ و معتبر خواهد بود. ولی ‌در مورد انتقال سهام با نام، به موجب ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت این انتقال در صورتی که از نظر شرکت و اشخاص ثالث معتبر خواهد بود که انتقال مذبور در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت و ناقل یا وکیل یا نماینده قانونی او آن را امضا کند. در هر حال انتقال با شرایط موصوف شرکت را متعهد می‌کند که منتقل الیه را به عنوان شریک شرکت به رسمیت بشناسد و این امکان را فراهم کند که وی بتواند از حقوق متعلق به سهام خویش استفاده نماید. بدین ترتیب که شرکت باید به او اجازه دهد در جلسات شرکت یا مجامع عمومی حضور یابد و به هنگام تصمیم گیری بتواند از حق رأی‌ متعلق به سهام خویش استفاده نماید و اگر سودی به سهام او تعلق گرفته است، آن را در اختیاز منتقل الیه قرار دهد وغیره.

‌در مورد انتقال سهام با نام، علاوه بر تعهد مذبور، شرکت متعهد است امکان ثبت انتقال سهام مذبور را در دفتر ثبت سهام، شرکت فراهم نماید. در واقع تعهد شرکت به ثبت انتقال، یک تعهد قانونی است که از معامله مربوط به انتقال ناشی می شود. به طوری که شرکت نمی تواند از انجام تعهد مذبور بدون دلیل موجه خودداری کند و در صورت امتناع از انجام آن می توان الزام شرکت را به انجام تعهد مذبور درخواست نمود.

البته در مواردی شرکت ملزم به امتناع از ثبت است. برای نمونه در صورتی که از مراجع قضایی حکم یا قراری مبنی بر توقیف سهام به منظور تامین خواسته یا محکوم به به شرکت ابلاغ شده باشد، شرکت نباید انتقال را ثبت نماید و موظف است مطابق دستور مقامات قضایی عمل نماید.

مورد دیگر ‌در مورد ممنوعیت ثبت انتقال قبل از پرداخت مالیات متعلق به درآمد حاصل از فروش سهام می‌باشد. برای این منظور ناقل باید به حوزه مالیاتی مراجعه و پس از پرداخت مالیات گواهی لازم را جهت ارائه به شرکت دریافت نماید و شرکت تنها با ارائه گواهی مذبور، می‌تواند انتقال مربوط به سهام را ثبت نماید.

کیمیا گری و عینعلی(۱۳۸۷)، در زمینه ارائه الگوی جامع ساختار سرمایه تحقیقی انجام داده‌اند، که در این تحقیق سعی شده با بهره گرفتن از ابزار های اقتصاد سنجی، مدل های مناسبی ارائه شود. بدین منظور با بهره گرفتن از تکنیک های غربال گری، تعداد ۷۸ شرکت از شرکت های پذیرفته در بورس اوراق بهادار تهران انتخاب گردیده و اثرات متغیر های ارائه شده در تئوری توازن، تئوری سلسله مراتب گزینه های تامین مالی، تئوری هزینه های نمایندگی و تئوری زمان سنجی بازار طی سال های۸۰ تا ۸۴ مورد بررسی قرار گرفته و بر آن اساس مدل رگرسیونی که بهترین برازش را از داده های موجود به دست می‌دهد، ارائه شده است[۳].

کردستانی و نجفی(۱۳۸۷)، به بررسی عوامل تعیین کننده ساختار سر مایه ( آزمون تجربی نظریه موازنه ایستا در مقابل نظریه سلسله مراتبی ) پرداخته‌اند. نظریه های موازنه ایستا و سلسله مراتبی عواملی همچون اندازه شرکت، فرصت های رشد، ریسک سود، سود های تقسیمی، قابلیت مشاهده دارایی ها، سود آوری و صـرفه جـویی مالیاتی غیر از بدهی را بر ساختار سرمــایه مــوثر در نظر می گیرند. یافته های تحقیق بر روی داده های ۹۳ شرکت بورس اوراق بهادار تهران در طی سال های ۸۵ تا ۷۸ حاکی از رابطه های مثبت یا منفی بین متغیر های فوق می‌باشد[۳].

۲-۱۹- خلاصه فصل

در این فصل ابتدا اهداف گزارشگری مالی و نقش صورت های مالی در تحقق اهداف گزارشگری مالی مورد بررسی قرار گرفت، و بیان شد که در حال حاضـــر گزارشگری مالی بر نیازهای اطلاعاتی سرمایه گذاران و اعتبار دهندگان بالفعل بیشتر از نیازهای اطلاعاتی سرمایه گذاران و اعتبار دهندگان بالقوه تأکید می کند. علاوه بر این هر یک از صورت های مالی به صورت جداگانه و همچنین صورت های مالی اساسی در مجموع، در تحقق اهداف گزارشگری مالی نقش دارند. سپس به صورت جریان وجوه نقد به عنوان جریان ورود و خروج وجه نقد و اجزای اصلی تشکیل دهنده آن پرداخته شد.

علاوه بر این در این فصل، رابطه جریان وجوه نقد با ساختار دارایی و سرمایه شرکت‌ها به طور مفصل مورد مطالعه قرار گرفت، و مشخص شد که شرکت ها در کوتاه مدت به پس انداز وجوه نقد و کاهش تامین مالی و در بلند مدت به افزایش سرمایه گذاری و تامین مالی خارجی اقدام می نمایند. و در بحث رابطه تکانه جریان وجوه نقد با ساختار دارایی و سرمایه بیان شد که تغییرات در وجوه نقد عملیاتی به همان میزان موجب تغییر در ساختار دارایی و سرمایه شرکت ها می شود. ساختار دارایی، بدهی و سرمایه موضوع بعدی مورد مطالعه در بخش ادبیات تحقیق بود که به اختصـار شرح داده شد، سرانجام پیشینه ای از تحقیقات انجام شده قبلی در بخش پایانی به طور مفصل مطرح گردید.

فصل سوم

روش تحقیق

ُ

۳-۱- مقدمه

در انجام تحقیقات بر پایه روش علمی، یک محقق به خوبی آگاهی دارد که یافته های او تا حد زیادی بستگی به نوع کاوش او برای دست یافتن به آن دارد. انتخاب روش انجام تحقیق بستگی به هدف ها و ماهیت موضوع پژوهش و امکانات اجرایی آن دارد. ‌بنابرین‏، هنگامی می توان ‌در مورد روش بررسی و انجام یک تحقیق تصمیم گرفت، که ماهیت موضوع پژوهش، هدف ها و نیز وسعت دامنه آن مشخص باشد. به عبارت دیگر، هدف از انتخاب روش تحقیق آن است، که محقق مشخص نماید چه شیوه و روشی را اتخاذ کند، تا او را هر چه دقیق تر، آسانتر، سریعتر و ارزانتر در دستیابی به پاسخ یا پاسخ هایی برای پرسش یا پرسش های تحقیق مورد نظر کمک کنید[۱۰].

بنابـراین برای دست یازیدن به حقایق و حل مسائل، نیـــاز به دانستن روش ها ی تحقـیق می‌باشد. در این میان روش های علمی ابزار بسیار نیرومندی هستند، که با بهره گرفتن از آن ها می توان مسائل متعددی را حل و یا به پرسش های مختلفی پاسخ داد. به عبارت ساده تر، روش علمی، شکل خاص و نظام داری است، که همواره به دنبال حقیقت و کشف روابط بین پدیده ها ست. در روش علمی ابتدا مــــدل ها یا نظریه هایی که به نظــر می‌رسد، ماهیت پدیده را تبیین می‌کنند، قـبول می شود، سپس نتیجه های منطقی از مدل پذیرفته شده، استخراج می شود، وآنها را با توجه به نتایج یافته های واقعی می سنجند، آنگاه مدل تعریف می شود و جستجو به منظور یافتن تبیین بهتر ادامه می‌یابد. تحقیق علمی« فرآیندی است که به کمک آن می توان روابط پنهان در پس یک پدیده را که مغشوش بنظر می‌رسند، کشف نمود »[۹].

مراحل اساسی یک تحقیق علمی که شالوده اکثر تحقیقات علمی را تشکیل می‌دهند، عبارتند از [۱۰].

۱- مشخص کردن هدف

هدف تحقیق ممکن است اثبات یک نظریه جدید یا بررسی دقیق نظریه موجود باشد، در برخی موارد ممکن است، هدف تحقیق این باشد، که پایه ای برای اطلاعات به دست آید که تا حدی منعکس کننده وضع جاری امور باشد، به عنوان مثال اطلاع از وضع درآمـــد کارکنان یک شرکت، می‌تواند پایه ای برای مطالعه درآمدهای جانبی آن ها باشد. سرانجام هدف یک تحقیق ممکن است علاوه بر ایجاد ادراکی دقیق تر از عوامل عمل کننده محیطی، تعیین امکانات و کاربرد آن ها در کنترل یا اصلاح امور جنسی یک پدیده باشد .

۲- جمع‌ آوری داده ها

داده ها باید به گونه ای جمع‌ آوری شوند که اندازه های عددی برخی از ویژگی ها، یا شرح برخی از صفات کیفی افراد یا عناصر تحت مطالعه، و یا هر دو را داشته باشند. لذا در هر تحقیق، تهیه داده های واقعی با توجه به مقصودی که در هر پژوهش دنبال می شود، اهمیت اساسی دارد. امروزه می توان با بهره گرفتن از سیستم های مکانیزه جمع‌ آوری داده ها، بر کمیت مشاهدات تحقیق و همچنین افزایش اعتبار داده ها افزود.

۳- تجزیه و تحلیل داده ها

بعد از اینکه داده ها با بهره گرفتن از روش های مناسب گردآوری شدند، برای کشف حقایق، مجموعه داده ها مورد بررسی قرار می‌گیرد. به بیان دیگر این گونه داده ها به دلیل اینکه منبع اصلی برای کسب اطلاعات جدید درباره پدیده مورد مطالعه هستند، به صورت دقیق مورد تجزیه و تحلیل قرارمی گیرند، تا بتوان به اطلاعات مربوط به موضوعاتی که در مرحله مشخص کردن هدف ها مطرح شده اند، دست یافت.

۴- بیان یافته ها

در این مرحله اطلاعاتی که از طریق تجزیه و تحلیل داده ها حاصل می‌شوند، با توجه به هدف هایی که در مرحـله تحقیق (مشخص کردن هدف) مشخص شده اند، مـــورد بررسی قرار می گیرند، و بر اساس آن یافته های تحقیق بیان می شود.

۳-۲- روش تحقیق

روش تحقیق توصیفی ــ کاربردی مبتنی بر تحقیقات تجربی می‌باشد، یعنی بر مبنای اطلاعات جمع‌ آوری شده از بورس اوراق بهادار تهران صحت و سقم فرضیات تحقیق آزمون، و نتایج حاصله به کل جامعه مورد نظرتعمیم داده خواهد شد، (استقرایی – قیاسی).

در این تحقیق هدف تعیین میزان ارتباط کمی بین تکانه های جریان وجوه نقد، عنوان متغیر(های) مستقل و ساختار دارایی وسرمایه به عنوان متغیر(های) وابسته می‌باشد.

مبحث دوم : مفهوم و ماهیت واژه ی مقیاس تجاری از دیدگاه پنل

همان گونه که درفصل پیش بیان شد ،در سال ۲۰۰۷ آمریکا اقدامات قانونی را علیه چین در رکن حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی آغاز نمود-درمیان سایرادعاها_آمریکا مدعی گردید،آستانه‌های مسئولیت کیفری در نقض حقوق مالکیت فکری مندرج در حقوق چین مغایر با تعهدات این کشور در راستای ماده ۶۱ موافقتنامه‌ی تریپس می‌باشد^[۱۵۰].

این بخش از تحقیق در عوض بازنگری و نقد ادعاهای آمریکا و گزارشات پنل^[۱۵۱] بریافته‌هایی سرنوشت ساز و حیاتی در شرح و تفسیر حداقل استانداردها و انعطافات مرتبط با ضمانت اجراهای کیفری مندرج در ماده ۶۱ تریپس تمرکز خواهد کرد.

گزارشات پنل، تنها ‌در زمینه قوانین بین‌المللی حقوق مالکیت فکری، نبوند، چرا که صلاحیت انحصاری سیستم حل و فصل سازمان تجارت فراتر از رسیدگی به اختلافات مرتبط به معاهدات اصلی بین‌المللی مالکیت فکری است.^[۱۵۲]

علاوه براین، پنل وهیات استیناف، مقیدبه رعایت ماده ۳۱ تا ۳۳ معاهدۀ وین در حقوق تعهدات^[۱۵۳] (VCLT) وبند ۳ ماده ۲ تفاهم نامه حل اختلاف بدین مضمون می‌باشند: ((در خدمت حفظ حقوق و تعهدات اعضا به موجب موافقت‌نامه‌های تحت پوشش، تفسیر مقررات موجوددراین موافقت‌نامه‌ها طبق قواعد عرفی حقوق بین‌الملل عمومی می‌باشد)). قاعده ی کلی تفسیر مندرج در ماده ۳۱ معاهده وین رهنمودهایی دررابطه با بار مسئولیت یک مفسر معاهده بیان می‌دارد،که برطبق مندرجات این ماده باید مسلط به مؤلفه‌ های اصلی تفسیر معاهدات از جمله:

اصل- حسن نیت، و همچنین معانی عرفی و متعارف متن، و موضوعات واهداف معاهده؛باشد.^[۱۵۴] اگر چه در نهایت می توان گفت: تفسیر یک معاهده(در برخی حوزه ها یک هنر محسوب می شود تا دقیقا یک علم^[۱۵۵])اما این عناصر حداقل یک معیار خاص در جهت بازنگری و بررسی نتایج حاصل از یک پروسه ی تفسیررا ارائه می نمایند؛ که در غیر این صورت تفاسیر انجام شده ممکن است به نظر((اختیاری و بر پایه ی ترجیح فردی و یا حداقل ((سوال برانگیز)) به نظر آیند؛تعهد به پیروی از این قوانین عرفی قادر به ایجاد یک حس بی طرفی در مفسر بوده، و در نتیجه به فعالیت های تفسیر و نتایج حاصل از آن مشروعیت می بخشد. ‌بنابرین‏ این موضوع باعث شگفتی نخواهد بود،که پنل های سازمان تجارت جهانی- همانند پنلی که برای بررسی مسایل مرتبط به حقوق مالکیت فکری چین تشکیل شد- به تعهدات خود در زمینه تفسیر بر طبق قوانین معاهده ی وین تأکید می نمودند^[۱۵۶].

پنل اذعان می‌کند، چنین تبعیتی با توجه به (ماهیت حساس مسایل کیفری) و (مسایل مرتبط به حق حاکمیت) که در این اختلاف وجود داردحتی می‌تواند مهم ‌تر باشد^[۱۵۷].

در تعریف حداقل استاندارد بین‌المللی موجود در ماده ۶۱ تریپس پنل ابتدا به بند ۱ از ماده ۱ موافقتنامه‌ی مذکور اشاره و به اختیاری که توسط تریپس به اعضا در تعیین و اجرای متد های بازدارنده اعطا شده توجه می کند،وهمچنین به رویه هایی که تمایل دارند درحیطه ی اجرای قانون ازاهمییت بیشتری برخوردار باشد.

طبق اعلام پنل:« بند ۱ ازماده ۱ اجازه نمی دهد که تفاوت های رویه ای و سیستم های حقوقی داخلی کشورها هیچ گونه انحراف از تعهد اصلی اثربخشی به مقررات ضمانت اجرا را توجیه نماید^[۱۵۸].

پنل در ادامه اظهار می‌دارد:

‌بنابرین‏ استاندارد مورد قبول که در ماده ۶۱ تنظیم گردیده، حداقل استاندارد بین‌المللی مورد توافق می‌باشد، و حداقل استاندارد بین‌المللی ماده ۶۱ در برابر رویه های داخلی چین در تعریف مسئولیت کیفری و مصوب نمودن ضمانت اجراها ودیگر اعمال غیر قانونی که موافقت نامه‌ی بین‌المللی تریپس تعهداتی منوط به آن موضوعات ندارد،تسیلم نمی شود ،مگر این که جز به جز شرح داده و تعیین شده باشند. به عنوان مثال: جمله ی دوم این ماده اشاره به (جرایم با شدت مشابه)دارد، که ممکن است به رویه‌های داخلی در حیطه‌های دیگر اشاره نماید،هرچند جملات ابتدای ماده ۶۱ به هیچ عنوان چنین ارجاعی ندارند^[۱۵۹].

طبق اظهارات پنل، ‌بنابرین‏ بند ا از ماده ۱ تاثیری بر روی حداقل استاندارد تعیین شده در تریپس نمی گذارد،مگر اینکه قوانین و مقررات مرتبط با تریپس بیانی را در بر داشته باشند که به رویه های داخلی اجازه ی تعلّل بدهند.

به عنوان مثال،در جایی که شیوه های اجرای داخلی ممکن است با تعهد بین‌المللی مندرج در تریپس و تعریف اشاره شده پنل به عبارت”جرایم با شدت مشابه” در جمله ی دوم ماده ۶۱ مرتبط باشند.(به منظور تعیین معیارهایی جهت راه حل های جبران تقصیر مناسب که در خدمت مقابله با تخلفات حقوق مالکیت فکری باشند.)

چنین قرایتی در انتخاب جبرانها ی مناسب مطابق با انعطاف پذیریهای مشخص شده ی ماده ۶۱ ، که درسطور بالا ذکر گردید، می‌باشد .

ممکن است در این میان این سوال پیش بیاید که چگونه چنین تفسیری از جمله سوم بند ۱ ماده۱ ابزاراین قاعده با هر میزان استقلال می‌باشد: (فضای خط مشی جهت سیاست گذاری درانتخاب بین “زندانی کردن” و یااخذ “جریمه های مالی” به منظور ارائه ی یک عامل بازدارنده کافی) که درحال حاضر تابع ماده ۶۱ می‌باشد^[۱۶۰].

تفسیری که در تضاد با ((اصل اثر بخشی)) که به نوبه ی خود از مفهوم ((حسن نیت)) مندرج در ماده ۳۱ معاهده ی وین VCLT تبعیت می کند، باشد یک تفسیر بیهوده و زاید از یک معاهده محسوب می‌گردد^[۱۶۱].

در عین حال آزادی در انتخاب شیوه های اجرای تریپس نمی تواند، فی نفسه به عنوان یک توجیه در جهت تغییر تعهدات تریپس در زمینه ی اجرای قوانین گردد.

برداشت صحیح تر از جمله ی سوم بند ۱ ماده ۱ می‌تواند این باشد که این ماده هر روش اجرایی را که هنوز هم توسط معیارهای معاهده ی وین VCLT در تفسیر تعهدات بین‌المللی مندرج در تریپس استفاده می شود،مجاز می شمارد،حتی اگر انتخاب حالت‌های متفاوت اجرا، منجر به سطوح متفاوتی از حمایت یا اجرای مقررات مالکیت فکری گردد.

تا جایی که عملکرد اصلی عبارت سوم بند ۱از ماده ۱ نشان دهندۀ این است که فضای سیاست گذاری‌های اعضا سازمان تجارت جهانی باید در محدوده تفسیر معاهده تریپس و تحت چهارچوب موافقت نامه وین VCLT انجام پذیرد.

پنل‌ها باید این فضای خط مشی وسیاستگذاری را مورد پذیرش قرار داده و روش های انتخابی را مورد بررسی قرار دهندتامشخص نمایند،این متدهادر محدوده ی مرزهای تعیین شده (توسط معنای متعارف و کاربردی ،چارچوب و هدف معاهده) ‌و در ارتباط با تعهدات اجرای تریپس می‌باشند^[۱۶۲].

علاوه بر این پنل نقش بند ۵ از ماده ۴۱ تریپس رادر مورد تعهد به پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری مندرج در ماده ۶۱ تریپس ، مورد تجزیه و تحلیل قرار داد.

چین ادعا کرد که بند ۵از ماده ۴۱ به صورت صریح بیان می‌دارد، که هیچ کدام از قوانین و

بسیار دیده شده است که ‌در مورد سارقین به عُنف، قرارهای تأمین سبک و خفیف صادر می شود و به محض معرفی به دادسرا، با سپردن تأمین، زودتر از مالباخته، مرجع قضایی را ترک می‌کنند. حتّی در قرارهای تأمین کفالت، مدارکی به عنوان دلیل ملائت از کفیل قبول می شود که هیچ کاشفیّتی از ملائت کفیل ندارد، مانند شناسنامه که در مراحل بعد، دسترسی به متّهم را با مشکل مواجه می‌کند، که این امر، خود موجب اطاله ی دادرسی خواهد شد. ‌در مورد مفاد بند «ج» مادّه ی ۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوّب سال ۱۳۷۸، مبنی بر صدور قرار بازداشت موقّت برای متّهمین سابقه‌دار نیز اتّفاق و اجماع نظری بین قضات وجود ندارد؛ عدّه‌ای ، با استناد به قید «الزامی» در صدر مادّه ی مذکور، در صورتی‌که متّهم سوابق مندرج در بند «ج» ‌ماده‌ی‌ مورد بحث را داشته باشد، صدور بازداشت موقّت را الزامی می‌دانند. گروهی دیگر، با تمسّک به عبارت «با رعایت قیود مادّه ی ۳۲» در صدر مادّه ی ۳۵، صدور قرار بازداشت موقّت را برای سارقین سابقه‌دار، منوط به احراز قیود مادّه ی ۳۲، از جمله بند دال آن می دانند و در صورت عدم احراز قیود مذکور، برای ‌متهمان سابقه دار، در پرونده های سرقت مقرون به آزار یا تهدید، قرارهای تأمین کیفری دیگری غیر از بازداشت موقّت، از جمله وثیقه و کفالت، صادر می‌کنند.^[۱۳۰]

به نظرمی رسد، استدلال گروه اوّل، از قوّت بیشتری برخوردار باشد؛ زیرا قیود مادّه ی ۳۲ از جمله بند دال آن، در خصوص چنین متّهمانی مفروض باشد، در غیر این صورت، اوّلاً؛ صدور قرار بازداشت موقّت الزامی، معنی و مفهومی نخواهد داشت؛ ثانیاًً؛ ‌در مورد جرائم دیگر مندرج در مادّه ی ۳۵ نیز، در صورت پذیرش استدلال گروه دوّم نیز بتوان، قرار تأمین، غیر از بازداشت موقّت صادر نمود. حال آنکه نیّت و قصد واقعی قانون‌گذار، چنین چیزی نبوده است.

به هر حال جهت اجتناب از رویه‌های متفاوت و تقویت بُعد کیفری پیشگیری از جرم، لازم است، واحدهای قضایی رویه واحدی را اتّخاذ نمایند.

مبحث سوّم: عدم توجّه به اصل حتمیّت و قطعیّت در تعیین مجازات

اجرای احکام مربوط به سرقت تعزیری، مطابق بند دوّم مادّه‌ی۳۰ قانون مجازات اسلامی، قابل تعلیق نیست. همچنین مطابق ‌ماده‌ی‌ ۶۶۶ قانون مذکور، «در تکرار جرم سرقت، در صورتی که سارق سه فقره محکومیّت قطعی به اتّهام سرقت داشته باشد، دادگاه نمی‌تواند از جهات مخفّفه در تعیین مجازات استفاده کند.»

علی‌رغم این محدودیّت‌ها، بعضاً مشاهده می‌شود که دادگاه‌ها، اجرای احکام مربوط به جرم سرقت را تعلیق نموده یا در خصوص سارقان سابقه‌داری که سه فقره سابقه ی محکومیّت قطعی به اتّهام سرقت دارند و مجدداً مرتکب سرقت شده‌اند، از کیفیّات مخفّفه استفاده نموده‌اند. در این مقوله نیز شایسته است دادگاه‌ها، جهت برآوردن خواسته ی قانون‌گذار و مآلاً تقویت بُعد کیفری پیشگیری از جرم، خود را مقیّد به محدودیّت‌های مندرج در این موادّ نمایند.

اگر چه برخی جرم‌شناسان برای اثرگذاری بیشتر پیشگیری واکنشی عامّ بر افراد جامعه، شدّت مجازات را به عنوان راهکاری مناسب پیشنهاد می‌کنند، اما تحقیقات می‌دانی بسیاری که برای برّرسی این نظریه انجام شده است نشان می‌دهند که شدّت کیفر، باعث بازدارندگی بزهکاران احتمالی از ارتکاب جرم نمی شود، حتّی در مطالعه ای که از سال ۱۹۷۵ تا ۱۹۹۵ میلادی، در ایالات متّحده ی آمریکا بر روی جمعیّت زندان انجام شده، نشان داده است که سیاست تشدید کیفر نه تنها بزهکاری را کاهش نداده، بلکه بر تعداد جمعیّت زندانیان این کشور افزوده است. به همین دلیل برخی جرم‌شناسان برای مبارزه با فزونی نرخ بزهکاری، بر حتمیّت و قطعیّت مجازات تأکید کرده‌اند؛ زیرا گریزناپذیری از مجازات، مهم‌ترین مانع برای ارتکاب جرم به شمارمی آید. حتمی بودن مجازات اگر چه شدید نباشد، از شدّت مجازات اثرگذارتر است و سبب می شود، بزهکاران احتمالی باور کنند در صورت ارتکاب جرم، به آن ها پاسخ داده خواهد شد. پس هرگاه احتمال اعمال کیفر افزایش یابد، وسوسه های بزهکاران احتمالی برای ارتکاب بزه، کاهش می‌یابد. این اندیشه سبب شده تا در سال ۱۹۶۴میلادی در فرانسه و در سال ۱۹۷۴میلادی در دانمارک نیز، تحقیقاتی در این زمینه انجام پذیرد. مطالعات مذبور، نشان داده است که قطعیّت و حتمیّت در اجرای کیفر، بیش از شدّت کیفر در کاهش جرم، اثرگذار است.^[۱۳۱]

با تصویب قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوّب ۸۱، موسوم به قانون احیای دادسراها، این سؤال مطرح است که آیا صدور قرار تعلیق تعقیب (‌ماده‌ی‌ ۲۲ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری)^[۱۳۲]، خصوصاًً در جرائمی همانند سرقت، امکان‌پذیر می‌باشد یا خیر؟ در این خصوص، دو نظر وجود دارد: گروهی- که ‌اکثریت را تشکیل می‌دهند-، اعتقاد دارند با توجه به نسخ صریح قانون آئین دادرسی کیفری سال۱۲۹۰ و اصلاحات بعدی، خصوصاًً موادّ مربوط به تعلیق تعقیب و نیز نظر به اینکه در مقرّرات جزایی فعلی تقسیم بندی خلاف، جنحه و جنایت وجود ندارد، مقرّرات تعلیق تعقیب، قابل اجراء نیست. در مقابل، گروهی دیگر- که اقلیّت را تشکیل می‌دهند-، باورشان این است که در جرائم تعزیری و مجازات های بازدارنده، با رعایت شرائط مندرج در مادّه ی ۲۲ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری (ناظر نبودن به جرائم علیه امنیّت کشور و عدم تسرّی به مجازات قانونی بیش از سه سال حبس)، صدور قرار تعلیق تعقیب، بلامانع است.^[۱۳۳]

درحال حاضر، با توجّه به ابهام و سکوت قانون، پس از احیاء دادسراها در سال ۱۳۸۱، علی رغم اختلاف نظری که در خصوص امکان یا عدم امکان صدور قرار تعلیق تعقیب در وضعیّت فعلی وجود دارد، در بسیاری از موارد، حتّی در جرائمی همچون سرقت، در دادسرا قرار تعلیق تعقیب صادر می شود. این در حالی است که قانون‌گذار در مادّه ی ۳۰ قانون مجازات اسلامی، اجرای احکام مربوط به سرقت تعزیری را غیر قابل تعلیق دانسته است. شایسته است قانون‌گذار ضمن توجّه به مباحث جرمشناختی و تفکیک جرائم در این خصوص، ابهام زدایی و شفاف سازی نماید تا از اتّخاذ رویه های متفاوت و متهافت و اعمال سلیقه در مراجع قضایی، جلوگیری به عمل آورد.

مبحث چهارم: تعیین مجازات نامتناسب

بیشتر کشورها و مناطق زلزله خیز برنامه­ هایی برای امداد و نجات پس از وقوع زلزله تدارک دیده­اند. بررسی برنامه ­های ارائه شده نشان می­دهد در کلیه این برنامه­ ها تیم‌های امداد و نجات به نزدیک­ترین محل موجود تخصیص می­یابند [۹] به طور کلی در ارتباط با مسئله امداد رسانی در هنگام وقوع زلزله بندرت از روش های برنامه­ ریزی ریاضی استفاده شده است [۱۰] سیستم­های مختلفی برای تخصیص در زمان زلزله وجود دارد که عمدتاًً سیستم‌های اطلاعاتی بوده و هیچ کدام از روش های بهینه سازی برای تخصیص منابع محدود استفاده نکرده ­اند [۱۱] و عمده کارهای انجام شده در زمینه تخصیص به مکان‌ یابی واحدهای امداد رسانی پرداخته­اند. از طرف دیگر بخش اعظمی از تحقیقات انجام شده در زمینه امداد و نجات به مسائلی همچون سازماندهی امداد و نجات می­پردازند [۱۴]

در حالتی که چند منطقه آسیب دیده باشد، مقصد امدادرسانانی که می­خواهیم اعزام کنیم، نامشخص خواهد بود. متزگر^[۴۲] نشان داد که فرستادن نیروها به نزدیکترین محل می ­تواند غیر بهینه باشد و روشی برای تخصیص بهینه نیروها در هنگام صدمه دیدن همزمان دو شهر ارائه ‌کرده‌است [۲] فیدریش^[۴۳] و همکارانش از مدل‌های تحقیق در عملیات جهت تخصیص منابع در دسترس به نواحی مختلف عملیاتی استفاده کرده ­اند . اشراق­نیا و دانشور یک سیستم کنترل فازی برای اولویت­ بندی نیاز مناطق آسیب دیده به نیروهای امداد و نجات ارائه کرده ­اند [۱۵]

بعد از جستجو و مرور مقالات گوناگون، متاسفانه کار مشابهی همچون این پایان نامه که به ارائه مدلی جهت تخصیص نیروی امداد و نجات بپردازد یافت نگردید. به طور کلی در ارتباط با مسئله امدادرسانی در هنگام وقوع زلزله، بندرت از روش های برنامه ریزی ریاضی استفاده شده است.

سیستم‌های مدیریت بحران مرسوم، صرفا سیستم‌های اطلاعاتی می‌باشند که برای ارائه گرافیکی داده های مربوط به بحران مورد استفاده قرار می گیرند [۵] در این زمینه سیستم‌های اطلاعاتی جغرافیایی (سیستم اطلاعات سیستم اطلاعات)^[۴۴] به مرور مهم و مهمتر شده اند. تا کنون سیستم‌های جغرافیایی بر پایه سیستم اطلاعات سیستم اطلاعاتی، به طور اصلی برای توسعه سناریوهای خرابی و ضرر در نواحی زلزله خیز، مورد استفاده قرار گرفته اند. [۷] برای بهبود واکنش در هنگام بحران، مسائلی مانند ، تحلیل خطوط اصلی حمل و نقل، نقشه برداری منابع یا تشخیص مناطق به شدت آسیب دیدهرا باید مد نظر قرار داد . علاوه بر آن واحدهای امدادرسان ‌از سیستم‌های پایگاه داده مانند ^[۴۵]( سازمان بهزیستی قاره امریکا ) [۱۱] برای طبقه بندی منابع دردسترس استفاده می‌کنند . اما هیچ یک از این سیستم‌ها از روش های بهینه سازی برای تخصیص منابع محدود استفاده نکرده اند . معدود کارهایی که تا کنون انجام شده است نیز مربوط به برنامه ریزی بعد از وقوع زلزله می‌باشد.برای مثال فرندیش و همکارانش تخصیص منابع دردسترس به نواحی مختلف عملیاتی ( بعد از رخ داد زلزله را مورد بررسی قرار می‌دهد ، متزگر نیز حالت رخداد همزمان زلزله در دو شهر را مورد بررسی قرار داده است . کارهایی که به برنامه ریزی پیش از وقوع زلزله پرداخته‌اند نیز بیشتر مربوط به تعیین ریسک زلزله هستند به عنوان مثال دیویدسون شاخصی را برای نشان دادن ریسک زلزله توسعه داد. این شاخص برای مقایسه خطر زلزله در شهرهای مختلف جهان ارائه شده است. پروژه ای^[۴۶] که توسط مرکز سازمان ملل متحد برای توسعه منطقه ای ^[۴۷] تعریف شد نیز کار مشابهی است که قصد در شناسایی شهرهای آسیب پذیر دارد. در این دو پروژه علاوه برآسیب پذیر بودن هر شهر، سهم عوامل مختلف در این آسیب پذیری نیز مشخص می‌گردد. همان‌ طور که مشاهده می کنید در این گونه کارها صرفا به شناسایی خطر در مناطق گوناگون پرداخت هاند و اقدامی برای تخصیص بهینه منابع موجود نکرده اند.

اما در کشور ایران به طور کلی ‌بر اساس ویژگی‌های کشور ، ۲۳ بحران پس از زلزله تعریف شده است. از جمله این بحران‌ها ‌می‌توان به بحران امنیت، بحران کودکان بی­سرپرست، بحران اطلاع رسانی و ..اشاره کرد [۹] یکی از بحران‌های بعد از زلزله، بحران تخصیص منابع و تیم‌های امدادی است. تخصیص منابع پس از بحران از مواردی است که در کشور ما با مشکل مواجه است. در صورت تخصیص مناسب منابع پس از بحران ‌می‌توان از بسیاری از خسارت‌ها پیشگیری کرد و آمار تلفات را کاهش داد.

۲-۷ روند امدادرسانی حال حاضر ایران

در سال ١٩٩١ ، قانونی که وزارت داخلی را مسئول برنامه ریزی ستاد بحران ملی می‌دانست، تصویب شد. این قانون به دنبال زلزله منجیل و مرگ هزاران نفر به علت ضعف در شیو ههای امدادرسانی، ارائه گردید. این شیوه به سه فاز تقسیم می شود.

۲-۷-۱ فاز اول

در این فاز، پنج مسئول بلندپایه برای تعیین محل و اندازه زلزله دیدار می‌کنند. بر اساس این اطلاعات،زلزله بر اساس شدت رده بندی می‌گردد. در مجموع سه رده وجود دارد:

• • ملی: وزارت کشور برای ٧٢ ساعت اولیه مسئول باقی می ماند.

• • ناحیه ای: فرماندار استانی مسئول می‌باشد.

• محلی: فرماندار محلی مسئول می‌باشد.

برای گنجاندن زلزله در یکی از این سه رده، اتفاق آرا مورد نیاز است. ‌بنابرین‏ در حالی که افراد زیر آوار نیازمند کمک هستند، بحث‌های طولانی بین این افراد رخ می‌دهد.

۲-۷-۲ فاز دوم

در طول این فاز بر اساس چند اصل ساده، امدادرسانان به شهر آسیب دیده فرستاده می‌شوند. درایران، هر استان دارای یک استان همسایه که استان خواهر آن استان شناخته می شود، می‌باشد. در هنگام وقوع زلزله، استان خواهر( استان همسایه ای که توسط مسئولین تعیین شده است ) مسئول فرستادن نیروی امداد می‌باشد. استان‌های ایران بر مبنای تاثیرات سیاسی تشکیل یافته اند و چنین مسئله ای بزرگترین مشکل این شیوه می‌باشد. این مرزهای مصنوعی برای امدادرسانی به هیچ عنوان بهینه نمی باشد. به علت توزیع جمعیت غیر معمول در ایران، بسیاری از استانها بسیار بزرگ بوده و شهرهای درون آن ها به مرزهای استان‌های متفاوت دیگر نزدیک می‌باشد. چنین امری باعث ناکارامدی این شیوه می‌گردد.

۲-۷-۳ فاز سوم

در حالتی که چند قسمت آسیب دیده باشد، مقصد امدادرسانانی که می‌خواهیم اعزام کنیم نامشخص خواهد بود متزگر^[۴۸] [۳] نشان داد که فرستادن نیروها به نزدیکترین محل می‌تواند غیر بهینه باشد و روشی برای تخصیص بهینه نیروها در هنگام صدمه دیدن همزمان دو شهر ارائه ‌کرده‌است.

اما همان گونه که آشکار است این قوانین از کارایی مناسبی برخوردار نیست چرا که در زلزله بم هیچ یک از این تقسیم بندی فازها به درستی انجام نگرفت .

فصل سوم

روش تحقیق

.

۳-۱ مقدمه