مبحث چهارم: متهب در هبه فاسد

مطابق آن‌چه که به عنوان معنای ضمان در کتب فقهی آمده است ضمان به معنی تحمل خسارت و بودن مال بر عهده است، لذا باید عقد هبه را از عقودی دانست که صحیح آن ضمان‌آور است چرا که مالیت مال موهوب در اثر عقد هبه از واهب به متهب منتقل می‌شود.^[۵۲۷] پس اگر بعد از عقد تلف یا ناقص شود خسارت آن به متهب وارد می‌گردد چرا که خسارت وارد بر اموال و دارایی اوست در حالی که اگر عقد هبه فاسد باشد خسارت تلف یا نقص مورد هبه فاسد به واهب وارد می‌شود نه طرف دیگر قرارداد. زیرا از یک طرف مورد هبه در این صورت در مالکیّت واهب باقی می‌ماند و از طرف دیگر چون نیت واهب و متهب این بوده که موضوع هبه به طور رایگان به متهب تملیک و تسلیم شود، به این جهت این مورد به طریق اولی نسبت به موارد عقود امانی از شمول قاعده علی‌الید خارج است چرا که اگر در موارد عقود امانی که بنا، بر رد مال امانی به مالک است، خسارت تلف یا نقص به گیرنده مال وارد نمی‌شود.
در عقد هبه که بنای طرفین بر رد موضوع عقد نیست به طریق اولی نمی‌توان گیرنده مال را ضامن دانست و در نتیجه عقد هبه از عقودی خواهد بود که صحیح آن ضمان‌آور است، در حالی که فاسد آن ضمان‌آور نیست. این استثنای ضمان مال مقبوض به عقد فاسد را، علاوه بر مفهوم اولویت مذکور، می‌توان به اقدام دهنده مال نسبت به تسلیم مال با نیت عدم استرداد آن و عدم اقدام گیرنده به قبول ضمان آن نسبت داد.
اما اگر ضمان به معنای لزوم تدارک و رد عوض مال اخذ شده بگیریم، آن گاه عقد هبه را باید یکی از مصادیق قاعده «مالا یضمن» دانست. به این صورت عقد هبه بدون شرط به عنوان مواردی از قاعده عکس در بعضی از کتب فقهی معرفی شده است.^[۵۲۸] زیرا نه در هبه صحیح که عقدی غیرمعوّض است و نه در هبه فاسد، چنین ضمانی بر متهب وجود ندارد.
در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد می‌توان در فاسد آن مانند صحیحش ضمان را برای متهب شناخت چون در این صورت مورد هبه بدون انتظار دریافت مال به متهب تملیک و تسلیم نشده و واهب در حقیقت آن را به رایگان به متهب نداده است، هر چند آن چه دریافت می‌دارد عوض مال موهوب نباشد و صرفاً مورد شرط ضمن عقد هبه باشد.^[۵۲۹]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این نکته را باید اضافه کرد که در هبه با شرط عوض اولویتی که در عدم ضمان نسبت به عقود امانی نظیر ودیعه و عاریه ذکر شد، وجود ندارد.
در فقه اهل سنّت، فقهای شافعی معتقدند که هبه از مصادیق قاعده «ما لا یضمن» است. نویسنده الاشباه و النظائر این طور می‌گوید: «هبه صحیح موجب ضمان نیست ولی در هبه فاسد اگر شرط عوض شده باشد موجب ضمان می‌شود و مانند بیع فاسد است.»^[۵۳۰]
با توجه به عبارت مذکور معلوم می‌گردد که در نظر فقهای شافعی، ضمان به معنای لزوم تدارک و ردّ عوض مال می‌باشد و هبه را از مصادیق قاعده «مالا یضمن» می‌دانند و قائلند که در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد در فاسد آن عقد ضمان وجود دارد اما این فقها در علت این‌که در فاسد چنین هبه‌ای ضمان وجود دارد دلیلی را بیان نکرده‌اند.

مبحث پنجم: محجور

یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد بیان شده است، عدم ضمان محجور است. می‌دانیم که در فقه، سفیه و صغیر ممیز و مجنون و صغیر غیرممیز به عنوان محجور شناخته شده‌اند. اما لازم است در این بحث، کسانی که دارای قصد انشاء هستند را از کسانی که فاقد قصد انشاء هستند تفکیک نمود.
دانسته شد که مجنون و صغیر غیرممیز به علت فقدان قصد انشاء نمی‌توانند معامله‌ی را انشاء کنند پس ایشان در حقیقت اقدام به تشکیل معامله نمی‌کنند تا ماهیت عقد ـ هرچند با وصف فساد ـ به ایشان نسبت داده شود.^[۵۳۱] آن‌چه به عنوان حکم بطلان به عقد فاقد قصد انشاء نسبت داده می‌شود به معنی عدم تحقق آن است که بطلان در این معنی شامل مورد فقدان عامل سازنده عقد نیز خواهد بود.
از این رو شمول حکم ضمان عقد فاسد را نسبت به معامله مجنون و صغیر غیر ممیز باید موضوعاً منتفی دانست.
اما در مورد سفیه و صغیر ممیز، فقهای شیعه بیان کرده‌اند که عدم ضمان آن‌ها یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد می‌باشد. بنابراین در صورتی که مبیع در نزد آن‌ها که تصرّف آن با اذن بایع صورت گرفته، تلف شود آناه ضامن نیستند. علامه در قواعد، محقق در شرایع و شهید ثانی در مسالک این قول را بیان نموده‌اند.^[۵۳۲]
از اطلاق قول محقق که بیان می‌دارد: «المسأله الثانیهـ إذا حجر علیه، فبایعه إنسان کان البیع باطلا، فان کان المبیع موجودا استعاده البائع، و ان تلف و قبضه بإذن صاحبه کان تالفا و ان فک حجره»^[۵۳۳] بر می‌آید که میان جهل و علم بایع به سفیه بودن طرف معامله فرقی نیست. برخی از فقها بیان کرده‌اند که در صورتی که بایع عالم به سفیه بودن طرف معامله باشد نقض تمام نیست زیرا که طرف معامله یعنی بایع خود اقدام به تلف نمودن مالش و اسقاط احترام مالش نموده است.^[۵۳۴] اما به هر حال این نویسنده، عدم ضمان محجور را از موارد نقض بیان نمی‌کند و می‌گوید: «و على کل حال، لا یکون نقضا للقاعده: إما بدعوى الضمان فی صوره الجهل، أو لوجود المسقط له من قاعده التسلیط، ان قلنا بتقصیره فی الاختبار»^[۵۳۵]
اما در مورد این‌که آیا اقدامات سفیه و صغیر ممیز به تشکیل معامله و عدم ضمان آن از موارد نقض اصل قاعده است یا خیر باید گفت که اقدام صغیر ممیز و سفیه به تشکیل معامله از آن جهت که هر دو دارای قصد انشاء هستند و می‌توانند به تشکیل عقد هر چند به صورت غیرنافذ اقدام کنند قابل تصوّر است اما باید ضمان ایشان را در معاملات ضمانی منتفی دانست و عدم ضمان این اشخاص را باید یکی از موارد نقض تلقی کرد بدان علت که در فرض صحّت و اعتبار معامله با تنفیذ
ولی و سرپرست ایشان، این اشخاص ضامن خواهند بود لکن در فرض ردّ معامله مزبور به وسیله سرپرست ایشان که معامله فاسد است نمی‌توان ایشان را ضامن شناخت.^[۵۳۶]
زیرا در عقد فاسد ضمان در صورتی محقق می‌شود که مورد معامله تسلیم شده باشد در غیر این صورتی ضمانی برای طرف عقد قابل تصوّر نیست.^[۵۳۷] این در حالی است که با تسلیم مورد معامله، ضمان نمی‌تواند به این اشخاص منتثل شود. چرا که همان‌طوری که ایشان به علت حجر قانوناً نمی‌توانند در برابر طرف معامله با گرفتن مال موضوع معامله، تعهدی معلق را که عبارت از تعهد به رد بدل مال و جبران خسارت در صورت تلف یا نقص است بپذیرند و نیز نمی‌توان با تسلیم موضوع معامله، چنین تعهدی را در ذمه ایشان ثابت کرد، در این موارد خسارت ناشی از تلف و نقص باید متوجه تسلیم کننده مال دانست.
این نکته را نیز باید بیان کرد که حکم ضمان این افراد در عقد ضمانی فاسد در صورتی که طرف معامله جاهل به حجر این اشخاص باشد نیز منتفی است زیرا جهل طرف معامله به وضعیت این اشخاص همان‌طور که نمی‌تواند مثبت تعهد ناشی از عقد بر ذمه ایشان باشد، نمی‌تواند تعهد ناشی از تسلیم مال به ایشان را نیز بر ذمه آن‌ها ثابت کرد.^[۵۳۸]
یکی از مسایلی که در فقه اهل سنّت به عنوان استثناء به قاعده «مالا یضمن» بیان شده است. اعمالی است که از سفیه و کودک صادر می‌شوند. فقهای شافعی معتقدند که صحیح آن‌ها موجب ضمان نیست ولی در صورت فساد آن‌ها، قابض مسؤول و ضامن است.^[۵۳۹]
در مورد کودک گفته‌اند که اگر وی مالی را بخرد آن را قبض کند و سپس در دست وی تلف شود، کودک به هیچ وجه در زمان حجرش و خواه پس از بلوغ مسؤول نخواهد بود زیرا بایع با تسلیم مال به کودک آن را به دست خود تلف کرده لیکن اگر عین مال باقی است آن را استرداد می‌کند و چنان‌چه ولی کودک مال را از او بگیرد و سپس تلف شود ولی خود شخصاً ضامن تلف نخواهد بود و این در صورتی است که بیع به علت حجر فاسد باشد. اما ثمنی که در نزد بایع قرار دارد وی نسبت به آن ضامن است و باید در صورتی که عین آن باقی است آن را به ولی مسترد نماید و در صورت تلف بدل آن را ارائه نماید.^[۵۴۰]
نکته آخر این‌که از مفهوم ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی نیز نمی‌توان ضمان سفیه و صغیر ممیز در عقد فاسد ضمانی استنباط کرد. این ماده بیان می‌دارد: «هرگاه کسی مالی را به تصرّف صغیر غیرممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسؤول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» زیرا مشخص است که مورد مفهوم این ماده، ضمان و مسؤولیت این اشخاص در صورت تلف یا ناقص شدن مال به وسیله سفیه و صغیر ممیز است نه تلف یا ناقص شدن به هر علت، هر چند قابل استناد به این اشخاص نباشد.
بنابراین با توجه به آن‌چه بیان شد یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد موردی است که فساد عقد به علت حجر طرف معامله باشد.

مبحث ششم: مکره

یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد مطرح شده است، عدم ضمان مکره است. این نقض چنین توجیه شده است که اگر مورد معامله ضمانی اکراه، به مکره تسلیم شود به نظر می‌رسد که در صورت تلف و نقص آن و رد معامله، مکره ضامن نباشد. زیرا علاوه بر این، قاعده علی‌الید از این مورد منصرف است و آن را شامل نمی‌شود و استناد به قاعده اقدام هم صحیح نیست چرا که مکره خود به ضمان و اخذ مال به عنوان عوض آن چه به اکراه به طرف دیگر داده اقدام نکرده است.^[۵۴۱] به نظر می‌رسد که می‌توان عدم ضمان مکره را نسبت به شیء که در نتیجه معامله اکراهی بدست آورده را از موارد نقض بیان کرد. زیرا در معامله اکراهی، مکره خود به ضمان و اخذ مال به عنوان آن‌چه به اکراه به طرف دیگر داده، اقدام نکرده است. لذا نمی‌توان به قاعده اقدام استناد کرد و مسلم است که قاعده علی‌الید نیز از این مورد تخصصاً خارج است چرا که فرد به اکراه مال دیگری را به عنوان عوض آن‌چه که به اکراه داده است، دریافت کرده است و قاعده علی‌الید آن را در بر نمی‌گیرد. علاوه بر آن می‌توان گفت که طرف معامله اکراهی خود، احترام مال خود را ساقط نموده است و مانند آن است که خود اجازه اتلاف آن را داده باشد.
اگر گفته شود که گر چه مکره مال دیگری را با اختیار نگرفته و صرفاً اکراهی بوده لکن می‌توان گفت که اکراه حکم تکلیفی را رفع می‌کند اما حکم وضعی که ضمان است هم‌چنان باقی است. در جواب خواهیم گفت که حدیث رفع که می‌گوید: «رفع ما استکره علیه …» دلالت بر رفع حکم اکراهی می‌کند. این حدیث اعم است از رفع حکم تکلیفی و رفع حکم وضعی که بر مکلف حمل شده، پس اختصاصی به حکم تکلیفی ندارد. چرا که همان‌گونه که شیخ انصاری(ره) در کتاب بیع در استدلال به حدیث رفع در آن‌جا که از امام سؤال کرده‌اند که مردی به طلاق و عتق و … اکراه کرده‌اند، آیا طلاق یا عتق او صحیح است یا نه؟ امام(ع) در جواب فرمود: «خیر، زیرا «رفع ما استکره علیه» بیان نموده‌اند که این استشهاد امام(ع) به این فقره حدیث رفع، این مطلب را می‌فهماند که حدیث رفع علاوه بر حکم تکلیفی به واسطه اکراه، حکم وضعی را هم به سبب اکراهی بودن رفع می‌کند.»^[۵۴۲]
در این مورد تنها فقهای حنفی بحث کرده‌اند و در مورد اثر اکراه سخن گفته‌اند. دانسته شد که در فقه حنفی معامله نادرست، فاسد یا باطل است و هر کدام احکام و آثار متفاوتی با هم دارند. ابن‌عابدین در خصوص فساد معامله به سبب اکراه این‌گونه می‌گوید: «در صورتی که فساد به سبب اکراه باشد هیچ یک از تصرّفات مشتری نافذ نخواهد بود و بایع مورد معامله را در دست هر کس که باشد مطالبه می‌کند و تنها در صورت تلف شدن مبیع به مثل یا قیمت رجوع می‌کنند و این در مورد طرفیت عقد صادق است.»^[۵۴۳]

مبحث هفتم: نسبت به مورد معامله فاقد مالیت یا منفعت عقلاء مشروع

در صورتی که منشاء بطلان عقد ضمانی فقدان مالیت یا منفعت مشروع در مورد عقد باشد به نظر می‌رسد که عدم ضمان گیرنده مورد عقد نیز یکی از مصادیق نقض خواهد بود. زیرا اگر عقد مزبور صحیح باشد ضمان‌‌آور است در حالی که در فساد آن به علت نبودن مالیت و منفعت عقلاء مشروع در مورد عقد و در نتیجه فقدان ارزش عرفی و قانونی، ضمان موضوعاً منتفی است. عدم ضمان در معامله مذکور را نمی‌تواند با این توجیه کرد که اگر معامله بر فرض نبودن مالیت یا منفعت عقلاء یا منفعت مشروع برای موضع آن، صحیح می‌بود، موجب ضمان نمی‌شد پس حال که فاسد است نیز ضمان‌آور نیست، از موارد قاعده «مالا یضمن» معرفی کرد.^[۵۴۴]
بدان علت که منظور از عقدی که در صحیح و فاسد آن از حیث ضمان و عدم ضمان ملازمه وجود دارد ماهیت عقد است که با ارکان آن و از جمله موضوع آن محقق و با اثر ذاتی آن شناخته می‌شود.^[۵۴۵] لذا چنین ماهیتی می‌تواند در عالم حقوق و در صورت فقدان بعضی از شرایط فاسد باشد و منظور از عقد مزبور عقدی نیست که صحّت برای آن فرضی و گفته شود که اگر آن معامله صحیح فرض شود، ضمان‌آور است یا نیست، پس حال که فاسد است نیز ضمان‌آور است یا ضمان‌آور نیست.
از طرف دیگر عقدی که موضوع آن فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا مشروع باشد در حقیقت عقدی بدون موضوع یا عقدی بدون مصداق صحیح است و بنابراین هرگز نمی‌توان برای چنین عقدی فرد صحیحی تصوّر کرد تا از عدم ضمان در آن نتیجه گرفت که فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست^[۵۴۶] و در نتیجه این مثال نمی‌تواند از مصادیق قاعده «مالا یضمن» معرفی شود. از این رو مورد صحیح عقد ضمانی مزبور موردی است که دارای تمام ارکان از جمله موضوع معامله باشد که چنین عقدی در صورت صحّت ضمان‌آور خواهد بود. در حالی که در صورت فساد به این علت که موضوعش فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا منفعت مشروع است، ضمان‌آور نیست.

مبحث هشتم: در معامله ضمانی که موضوع آن عملی نامشروع است

اگر فساد عقد ضمانی به علت نا مشروع بودن عمل مورد آن باشد، طرفی که این عمل مورد درخواست او بوده، ضامن نیست. در صورتی که اگر مورد عقد، عمل مشروع و در نتیجه عقد صحیح بود، این شخص ضامن محسوب می‌شد، زیرا عمل نا مشروع احترام ندارد و برای آن نمی‌توان حتّی اجرت‌المثل شناخت و عمل نا مشروع نمی‌تواند مشمول ماده ۳۳۶ ق.م باشد.^[۵۴۷]
ماده ۳۳۶ قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً محیای آن عمل باشد، عامل مستحق‌اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این‌که معلوم شود که قصد تبرع داشته باشد.» لذا این مورد را می‌توان از موارد نقض تلقی کرد.
بایستی توجه نمود که عدم ضمان در معامله ضمانی که موضوع آن عمل نا مشروع است در مورد عملی صادق است که عامل نسبت به عدم مشروعیت آن به علت جهل موضوعی بی‌اطلاع نباشد مانند ضرب و جرح یک انسان که در قراردادی انجام آن بر عهده عامل قرار داده شده باشد. در غیر این صورت یعنی صورت جهل موضوعی عامل، طرف قرارداد فاسد (خواهان انجام عمل) ضامن عمل یعنی مسؤول پرداخت اجرت‌المثل عمل خواهد بود که در این حالت موردی از موارد ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد محقق می‌شود، مانند این‌که عمل مورد عقد چیدن میوه‌های باغی باشد که متعهد پرداخت اجرت این عمل، خود را بر خلاف واقع مالک باغ معرفی کرده و عامل از تعلق باغ به شخصی دیگر اطلاعی نداشته باشد.

بخش سوم

آثار فساد عقد

در

عقود غیرمعوّض

طرح مطلب

آن‌چه که تاکنون گفته شد در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد و ضمان آن بود، اکنون بحث از مقبوض به عقد غیرمعاوض فاسد خواهیم پرداخت.
پیش از بررسی حکم مسأله لازم است ابتدا به چند نکته اشاره کنیم:
اولاً؛ درتعریف عقود غیرمعاوض گفته‌اند عقودی هستند که درآن‌ها یکی از طرفین مالی را به طور رایگان به دیگری واگذار می‌کند و یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط می‌شود بین این تعهد و موضوع اصلی عقد همبستگی به وجود نمی‌آید. مانند هبه غیرمعوّض، صلح مجانی، وصیت و وقف. هم‌چنین آن دسته از عقودی که ممکن است در ‌آن‌ها مالی به رایگان و بدون عوض به دیگری واگذار نگردد، ولی یک طرف معامله یا قانون طرف دیگر را نسبت به آن مال امین قرار می‌دهد از قبیل عقد ودیعه، عقد عاریه، عقد مضاربه، عقد مزارعه، عقد مساقات، عقد وکالت و عقد رهن که عقود امانی نیز نامیده می‌شوند، مشمول عقود غیرمعاوض می‌شوند.
ثانیاً؛ معوّض یا غیرمعوّض بودن عقد دراینجا با تقسیم‌بندی معمول و مصطلح آن تفاوت دارد. در تقسیم‌بندی معمول مثلاً عقد مضاربه جزء عقود معوّض شمرده می‌شود ولی در این‌جا نظر ما متوجه به مالی است که از سوی مالک برای مضاربه در اختیار عامل قرار داده می‌شود وعامل در برابر آن مال جز در صورت تعدّی و تفریط تعهدی ندارد. لذا آن را در گروه عقود غیرمعاوضی دسته‌بندی می‌کنیم. به همین ترتیب است عقود وکالت، مزارعه و مساقات برای مثال درعقد وکالت اگر چه ممکن است برای وکیل اجرتی تعیین شود ولی هرگاه مالی از سوی موکل در اختیار وکیل نهاده شود وکیل نسبت به آن مال امین محسوب می‌شود و در مقابل این تسلّط عوض قرار داده نشده است. لذا به عنوان قاعده کلی می‌توان گفت عقودی که در آن‌ها مالی به طرف مقابل تسلیم می‌شود ولی در مقابل این تصرّف عوضی معین شده است خواه، اصل عقد معوّض باشد و خواه معوّض نباشد، عقد غیرمعاوض به حساب می‌آید. البته اعمال این قاعده در عقد اجاره کمی دشوار است. زیرا از یک لحاظ اجرتی که از طرف مستأجر در برابر تملیک منفعت به موجر پرداخت می‌شود، عقد اجاره را در زمره عقود معوّض داخل می‌کند و از لحاظ دیگر قانون، مستأجر را نسبت به عین مستأجره در صورتی که تعدّی و تفریط نکرده باشد، امین دانسته است (ماده ۴۹۳ ق.م) و از این بابت عقد اجاره جز عقود امانی خواهد بود. برای رفع این مشکل باید بگوییم که نسبت به جنبه معاوضی آن قواعد مربوط به عقود معاوضی فاسد و نسبت به جنبه امانی آن قواعد مربوط به عقود غیر معاوضی فاسد جاری می‌شود. بنابراین در عقد اجاره، عین مستأجره که مورد عقد اجاره است مشمول قواعد جاری بر عقود معاوض بوده و ضمان‌آور می‌باشد.^[۵۴۸]
ثالثاً؛ بحث در مورد ضمان یا عدم ضمان گیرنده مال در عقود غیر معاوضی فاسد مقید به حالتی است که فساد عقد ناشی از معیوب بودن اراده یا عدم اهلیت مالک نباشد. هرگاه اراده مالک معیوب باشد و یا مالک فاقد اهلیت لازم برای تصرّف در اموال و حقوق مالی خود باشد، قطعاً گیرنده مال ضامن است.^[۵۴۹]
در این مورد ماده ۶۱۰ ق.م می‌گوید: «در ودیعه طرفین باید اهیلت برای معامله را داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او، ردّ نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.» لذا سخن اصلی در جایی است که اراده مالک سالم باشد و عقد به دلایل دیگری باطل باشد.
حال با توجه به نکات گفته شده باید دید، آیا گیرنده مالی در عقود غیرمعاوضی فاسد امین مالک است و تنها در صورت تقصیر مسؤول تلف قرار می‌گیرد یا در زمره غاصبان است و در هر حال ضامن مال است هرچند تلف مستند به او نباشد؟

فصل یکم: مستندات عدم ضمان در عقود غیر معاوضی فاسد