برخی بر این عقیده‏اند که: «با تصویب ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲، مسأله نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها دوباره مطرح گردید. لکن با عنایت به ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ به جرئت می‏توان گفت که مقرّرات قسمت اخیر ماده ۲۹ ق .تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲، از لحاظ جرم دانستن اعمال افراد به غیر مصرحات قانونی به طور ضمنی نسخ گردیده‏است. ولی در پاسخ می‏توان گفت که در این صورت، ماده ۲ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ نیز توسط ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ به طور ضمنی نسخ شده است.

‌بنابرین‏ برای حلّ مسأله به صورت «بنیادی»، باید دیدگاه «نظارت قضایی» دادگاه ها را بر قوانین عادی بپذیریم که در این صورت با وجود اصل ۳۶ و ۱۶۹ ق.ا. برای نسخ ماده ۲۹ قانون مذبور، دیگر استناد به ماده ۲ ق.م.ا. ضرورتی نخواهد داشت

گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه

در نقد و بررسی نظریه پیش‏گفته نکات ذیل قابل توجه است:

الف) محتوای اصل ۴ ق.ا. ‌در مورد لزوم اسلامی بودن قوانین

اصل ۴ ق.ا. بر این موضوع دلالت دارد که همه احکام و مقررات باید اسلامی باشد؛ اما چنین دلالتی ندارد که هر قانونی که در شرع مقدس وجود دارد بالفعل در قانون اساسی و قوانین عادی موجود است و قانون اساسی و قوانین عادی ایران از این نظر هیچ گونه نقصی نداشته و ضرورتا اسلامی است؛ زیرا در این صورت معنا نداشت که در ذیل اصل چهارم بگوید: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات حاکم است.

در تأیید این ادعا برخی چنین استدلال نموده ‏اند که اصل ۳۶ ق.ا. دلالت بر «حصر» دارد؛ زیرا کلمه «تنها» از ادات حصر بوده و دال بر این است که حکم به اجرای مجازات از طریق غیر قانون و به وسیله مرجعی غیر از آنچه قانون تعیین ‌کرده‌است، مغایر بااصول قانون اساسی است مخالفین این استدلال معتقدند، فرض بر این است که خود قانون (اصل ۱۶۷ و دیگر قوانین عادی) چنین اجازه‏ای را به قاضی داده است، درست مانند اجازه قانونگذاری به قوه مجریه در خصوص وضع برخی قوانین در امور خلافی که در بسیاری از کشورها رایج است.

در پاسخ می‏توان گفت که اختیار قاضی طبق اصل ۱۶۷ ق.ا. بر فرض شمول نسبت به امور کیفری به مراتب گسترده ‏تر خواهد بود و حقوق فردی بیشتر در مخاطره خواهد افتاد.

اصل ۴ ق.ا.در دعاوی مدنی هم، فرض را بر مطابقت کلیه مقررات و قوانین مدنی با موازین اسلامی نهاده است؛ ولی با این وجود ‌در مورد خلاء قانونی، قاضی در دعاوی مدنی موظف به عمل به اصل ۱۶۷ می‏ باشد. به بیان دیگر، اگر صرف فرض قانون‏گذار مبنی بر تطبیق مقررات جزائی با اسلام، موجب عدم جواز رجوع قاضی کیفری، به اصل ۱۶۷ باشد، در دعاوی مدنی هم، با توجه به وجود این فرض، باید قاضی از رجوع به اصل ۱۶۷ منع گردد؛ چون از این جهت با هم فرقی ندارند. شاهد بر عدم فرق میان دعاوی مدنی و کیفری در این جهت، این است که در خود اصل ۴ ق .ا. که مستند ایشان بود آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی..

ب) بررسی مشکل صدور احکام نامشابه

‌در مورد مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر، باید گفت این اشکال در فرضی که غالب قضات مجتهد باشند کاملاً صحیح است؛ ولی با واقعیت فعلی نظام قضایی، مطابقت ندارد؛ زیرا اکثر قضات، غیر مجتهد هستند. و در فرضی که قاضی مجتهد نباشد باید معین نمود که مراد از «فتاوی معتبر»که قاضی غیر مجتهد طبق اصل ۱۶۷ موظف به رجوع به آن ها می‏ باشد ، چیست؟

در مسأله فوق، اگر بپذیریم که مراد از فتاوی معتبر نظر ولی فقیه» باشد، در این صورت مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر مرتفع خواهد شد؛ ولی بنابر دیگر احتمالات ، این اشکال وارد است. و اگر قاضی غیر مجتهد متهم را بر مبنای فتوای «مرجع تقلید» متهم، مجازات کند قبح عقاب بلا بیان که مبنای اصل ۳۶ ق.ا. است نیز مرتفع خواهد شد، چون فرض بر این است که محکوم علیه نسبت به فتاوی مرجع تقلید خود علم داشته و یا اگر محکوم علیه مجتهد باشد، طبق نظر اجتهادی خودش علیه او حکم صادر کند. (البته در این فرض اگر چه متهمی که مجتهد است بعد از ارتکاب جرمِ مسقطِ عدالت، یکی از شرایط اجتهاد را از دست خواهد داد، ولی قبل از ارتکاب جرم مسقط عدالت، شرط اجتهاد را داشته و فرض این است که قاضی بر مبنای نظر اجتهادی محکوم علیه، او را مجازات نموده است.^[۴۴]

گفتارسوم :درقوانین عادی

عملکردقانون­گذارعادی در تدوین قانون مجازات اسلامی که موردبازبینی قرارمیگیرد مؤید این موضوع است­که میزان تبعیت قانون­گذار عادی ازقانون­گذارموسس شایددر­این خصوص بتوانداماره­ای دائر بر پذیرش ویاعدم پذیرش اصل مذکور در قانون عادی باشد که در این خصوص قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ وقانون آئین کیفری سال ۱۳۷۸ درخصوص اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها موردبرسی قرارگرفت.

الف :قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰واصل قانونی بودن جرائم مجازات ها

جرائم مندرج در این قانون به دوبخش جرائم شرعی وعرفی تقسیم شده اند . منظورازجرائم شرعی جرائمی است که ‌در شرع ، نوع ومیزان وکیفیت ویانسبت مجازات به نوعی مشخص شده است که حدود و قصاص ودیات در این حیطه قرارمیگیرند.

منظورازجرائم عرفی ،کلیات قانون ومجازات هایی است که ‌در شرع مجازات خاصی برای آن ها درنظرگرفته نشده است مانندمجازات های تعضیری ‌و بازدارنده به همین دلیل است که جرائم شرعی وعرفی به ‌طور جداگانه موردبرسی قرارمیگیرد.

۱- جرائم شرعی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها

به نظر‌می‌رسد با توجه به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی جرائم مستوجب حد ذاتا دربرگیرنده اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها باشد. دربخش حدود قانون مجازات اسلامی برای ارتکاب تعدادی ‌از جرائم جهت اعمال مجازات ، علم مرتکب به حکم پیش‌بینی شده است که این موضوع ‌از نکات قوت این دسته ‌از جرائم می‌باشد ‌و می‌توان گفت که اصل قانونی بودن جرم در این دسته ‌از جرائم کاملا ملحوظ افتاده است ،ازجمله زنا شرب خمر .‌در مورد قصاص ودیات نیز اصل قانونی بودن جرائم جاریست . ‌در مورد قصاص ، چون مجازات مشخص شده است وتعیین مجازات فرع ‌بر وقوع عمل می‌باشد، علی الاصول اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ‌در مورد قصاص وجوددارد (۱)

۲- جرائم عرفی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها