درعقود مسامحی هدف اصلی از انعقادآن احسان به دیگری و نوع دوستی است؛به دلیل اینکه هدف اصلی انعقاد عقد سرپرستی در فرزند خواندگی بر اساس احسان و نوع دوستی است، این عقد از عقود مسامحی می باشد. اگرچه، در شرایط پذیرش آن، تامین منافع مالی و معنوی کودک، هدف اصلی قانون گذاری است. همانطور که در ماده ۲قانون حمایت از کودکان بی سرپرست آمده است:«این سرپرستی به منظور تامین منافع مادی و معنوی کودک برقرار می گردد و در هر حالت از موجبات ارث نیست».^[۵۶]
تشریفاتی بودن عقد فرزند خواندگی
در نظام های گوناگون حقوقی، اصل بر رضایی بودن عقد است و بیشتر عقود و قرار دادها، نشان از رضایی بودن دارند. ولی به دلیل اینکه قانون گذار به منظور جلوگیری از پدید آمدن نزاع در روابط قراردادی خواسته است٬ عقد را بر پایه های مستحکم تری استوار سازد٬ این اصل استثنا دارد.به این منظور، برای جلوگیری از هرج و مرج، قانون گذار، عقد سرپرستی و فرزند خواندگی را از عقود تشریفاتی دانسته ، و قانون حمایت از کودکان بی سرپرست در ۱۷ ماده به بیان تشریفات و شرایط زوجین و شرایط کودک تحت سرپرستی پرداخته و مقررات و قواعد آن را بیان کرده است.در برخی موارد ممکن است، سرپرستی بدون رعایت تشریفات و مقررات قانونی باشد. در این صورت می توان صدور حکم بر ابطال آن را از دادگاه تقاضا کرد. برای مثال٬ هرگاه معلوم شود، زوجین هنگام تقاضای سرپرستی فرزند داشته و با این حال حکم سرپرستی صادر شده است٬ والدین کودک طبق ماده ۱۶قانون مزبور می توانند با زوجین سرپرست توافق کرده و فسخ حکم را تقاضا نمایند. اما اگر زوجین راضی به توافق نشدند آنان می توانند به علت رعایت نکردن تشریفات و مقررات قانون ابطال آن را از دادگاه تقاضا کنند.^[۵۷]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مبحث دوم : تشریفات قانونی فرزند خواندگی
برای واگذاری کودک به فرزندی، تشریفات قانونی وجود دارد که باید رعایت گردد.در این مبحث نحوه واگذاری و مرجع صالح مورد بررسی قرار می گیرد.معمولا شرایط موردنیاز برای صدور حکم فرزندخواندگی، به دو دسته شرایط مربوط به پدیرندگان و شخص پذیرفته شده،تقسیم می گردد.در این مبحث مواردی که به عنوان شرایط متقاضیان فرزندخواندگی(سرپرستی)وشرایط شخص قابل پذیرش،قابلیت طرح دارند،مورد بررسی قرار می گیرند.
گفتار اول: نحوه واگذاری کودک و مرجع صالح
پذیرش براساس تعریف سازمان مربوط (بهزیستی)، عبارت است از، مجموعه فعالیت های تیمی و حرفه ای و شخصی که، به منظور ارزیابی و شناسایی از نیازهای کودک و تعیین نوع ارائه خدمات به کودک صورت می پذیرد.
مراحل پذیرش بدین صورت است که، پس از پذیرش اولیه جهت اتخاذ تصمیم نهایی در خصوص انتقال کودک به خانواده و یا مراقبت از او در خانه های مختلف سازمان بهزیستی (پرورشگاه ها) کودک به خانه موقت انتقال می یابد.^[۵۸]
بند اول: تقاضا نامه
زن و شوهری که، قصد دارند طفلی را سرپرستی کنند، باید تقاضا نامه سرپرستی را مشترکاً تنظیم و پس از امضاء، به دادگاه محل اقامت خود تسلیم نمایند. تقاضا نامه فرم مخصوص ندارد، ولی غالباً زن و شوهر درخواست خود را در اوراق دادخواست تنظیم خواهند کرد. اگر بر روی این اوراق خواسته زوجین نوشته شود، در ستون نام کسی یا موسسه ای نوشته نخواهد شد، و باید مدارک لازم از جمله رونوشت مصدق شناسنامه متقاضیان و فتوکپی مصدق سند نکاح آنها در مرحله درخواست پیوست تقاضا شود ( بنابر ماده ۳ و ۷ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست).^[۵۹]
همانطور که درماده ۳ حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب۱۳۵۳، آمده است، زن و شوهر متقاضی سرپرستی می بایست تقاضا نامه ای را مشترکاً تنظیم و تسلیم دادگاه نمایند و در صورت احراز شرایط مندرج در قانون قرار سرپرستی طفل را برای دوره آزمایشی صادر می کنند.
همچنین در ماده ۴ قانون سابق مقرر شده بود:« قبل از صدور حکم سرپرستی، دادگاه با کسب نظر موسسه یا شخصی که کودک، تحت سرپرستی موقت اوست، طفل را با صدور قرار دوره آزمایشی به مدت شش ماه به زوجین سرپرست خواهد سپرد. عدم موافقت افراد یا موسسات مذکور، در صورتی که به تشخیص دادگاه به مصلحت کودک نباشد، قابل ترتیب اثر نخواهد بود. در مدت دوره آزمایشی دادگاه مجازاست بنا به تقاضای دادستان یا انجمن ملی حمایت کودکان یا موسسه ای که طفل قبلاً در آنجا تحت سرپرستی بوده است و یا راساً در اثر تحقیق به وسایل مقتضی دیگر قرار صادره را فسخ نماید. زوجین سرپرست در مدت آزمایشی حق دارند انصراف خود را اعلام کنند و در این صورت، دادگاه قرار صادره را فسخ خواهد نمود».
منظور از دوره آزمایشی آن است که، کودک موقتاً نزد خانواده داوطلب سرپرستی سپرده می شود و در این مدت بررسی می شود که، سپردن طفل به این خانواده برای کودک ضرری نداشته باشد و منافع مادی و معنوی طفل حفظ خواهد بود.
آیا این سرپرستی به مصلحت طفل می باشد یا خیر؟ و همچنین متقاضیان در این مدت فرصت دارند تا ببینند سرپرستی کودک در خانواده ایشان امکان پذیر است یا خیر؟
در واقع دوران آزمایشی مقدمه سرپرستی دائمی خواهد بود، و در این دوره، هیچ حقوق مستقری بین کودک و خانواده فرزند پذیر به وجود نمی آید و همه ی امور تحت نظارت دادگاه می باشد و جنبه آزمایشی دارد و به دلیل همین نظارت در ماده ۱۵ قانون حمایت مصوب۵۳، خروج طفل از کشور منوط به موافقت دادستان می باشد.
دادگاه پس از احراز شرایط لازم برای فرزند خواندگی و قراری که برای یک دوره شش ماهه آزمایشی صادر می کند، پس از پایان موفقیت آمیز دوره شش ماهه حکم سرپرستی صادر می شود، پس از قطعیت حکم رابطه فرزند خواندگی میان زوجین متقاضی و کودک به طور دائمی مستقر می شود و جز در مواردی که قانون پیش بینی کرده است، نمی توان آن را فسخ کرد.^[۶۰]
همانطور که بیان شد، تقاضای سرپرستی طبق ماده ۳ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳، باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و زن و مرد مجرد نمی توانند قانوناً سرپرستی کودک را عهده دارشوند. در حالی که در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بد سرپرست و بی سرپرست مصوب۱۳۹۲، تقاضا نامه ی درخواست کنندگان سرپرستی باید به سازمان ارائه گردد و سازمان مکلف است پس از اعلام نظر کارشناسی آن را به دادگاه صالح تقدیم دارد. دادگاه با احراز شرایط مقرر در این قانون و با لحاظ نظریه سازمان، نسبت به صدور قرار سرپرستی و آزمایشی شش ماهه اقدام می نماید. قرار صادره به دادستان متقاضی و سازمان ابلاغ می گردد.
در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب۹۲، تغییر اساسی در روند واگذاری مشاهده می شود و آن اهمیت نقش سازمان بهزیستی می باشد. به موجب ماده ۱۲ این قانون، امور مربوط به سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست به سازمان بهزیستی کشور واگذار شده است، که در قانون سابق، این نقش بسیار ضعیف تر بوده و بهزیستی حضورو نقش چندانی در این ساز و کار نداشته است.
بر طبق قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳، خانواده متقاضی باید در زمان تقاضای سرپرستی فاقد فرزند باشند. در حالی که در بند «ب» ماده ۵ قانون جدید حمایت از کودکان بی سرپرست و بد سرپرست، زن و شوهردارای فرزند مشروط برآنکه یکی ازآنان بیش از سی سال داشته باشد، نیزمی تواند تقاضای فرزند نماید. همچنین بر طبق بند «ج» ماده ۵ قانون جدید زنان و دختران بدون شوهر، در صورتی که سن آنها کمتر از سی سال نباشد، نیز می توانند تقاضا نامه ای مبنی بر سرپرستی اناث را تکمیل نمایند.
لازم به ذکر است پس از تحویل کودک به متقاضیان، وضعیت عمومی و صلاحیت اخلاقی آنان برای فرزند پروری از لحاظ اقتصادی٬ اجتماعی٬ فرهنگی و مذهبی توسط کارشناس ذیربط از طریق بازدید منزل و انجام تحقیقات مستند بررسی می گردد. ارائه راهنمایی ها و آموزش های لازم در زمینه پرورش فرزند و خصوصیات اخلاقی کودک و توصیه های لازم به افراد متقاضی در جهت مراقبت مطلوب و ارائه اطلاعات راجع به گذشته و موقعیت خانوادگی کودک به زوجین تحویل گیرنده.
- با رعایت حقوق و منافع کودک و با توجه به جذب و پرورش موفق کودک در خانواده
- ارائه اطلاعات بهداشتی و پزشکی فرزند به زوجین متقاضی سرپرستی
- فراهم آوردن زمینه مناسب روانی برای کودک و زوجین متقاضی برای پذیرش وضعیت جدید زندگی و جلوگیری از بروز آسیب به کودک و خانواده.
تکمیل صورت جلسه تحویل به خانواده، توسط اعضای کمیته شبه خانواده و تحویل گیرندگان فرزند و اعلام اقدامات انجام شده به مراجع قضایی.^[۶۱]
از جمله اقدامات لازم پس از تقاضای فرزند خواندگی است که باید انجام پذیرد.
بند ب : دادگاه صالح
مرجع رسیدگی به درخواست زوجین در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳،دادگاه محل اقامت متقاضیان است، نه محل اقامت طفل یا اطفال بی سرپرست. قبل از انقلاب، دادگاه صلاحیت‏دار برای رسیدگی به تقاضانامه سرپرستی، دادگاه حمایت خانواده بود و دادگاه از نظر ترتیب رسیدگی به امر سرپرستی تابع قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳،بوده است.بعد از انقلاب، سیستم قضایی ایران به کلی دگرگون شد و دادگاه خانواده نیز جای خود را به دادگاه مدنی خاص داد و بعد از مدتی، دادگاه مدنی خاص، منحل و تمام امور حسبی و دعاوی حقوقی و کیفری و مسائل خانواده در صلاحیت دادگاه‏های عمومی قرار گرفت و با این که به موجب قانون مصوب ۱۳۷۶، امور خانواده در صلاحیت دادگاه‏های خاص از دادگاه عمومی قرار گرفته است، رسیدگی به درخواست فرزندخواندگی در صلاحیت دادگاه عمومی است و دادگاه خانواده فعلی، پیش بینی شده در ماده واحده قانون مصوب ۱۳۷۶، صلاحیت رسیدگی به امر فرزندخواندگی را ندارد. گرچه، رسیدگی به این امر که به نوعی مربوط به امور خانواده می‏شود، بهتر است در صلاحیت دادگاه خانواده باشد.^[۶۲]
پس همانطور که بیان شد درحال حاضر، دادگاه صالح برای رسیدگی به امور فرزند خواندگی دادگاه عمومی محل اقامت درخواست کنندگان می باشد، چرا که امروزه به موجب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی محل اقامت آنان است، چه اینکه این دادگاه دارای صلاحیت عام است و هر مسئله که در صلاحیت دادگاه دیگر قرار نشده باشد در آن دادگاه مورد رسیدگی قرار می گیرد،اگر چه بهتر است فرزند خواندگی در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گیرد.
درماده۳۲ قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، آمده است:« دادگاه صالح برای رسیدگی به امور مربوط به نگهداری کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست، دادگاه محل اقامت درخواست‌کننده است». به نظر می رسد منظور قانون گذار از دادگاه صالح همان دادگاه عمومی محل اقامت درخواست کننده است. و آیین دادرسی آن نیز، تابع قواعد دادگاههای عمومی است. همچنین آرای صادره در امور سرپرستی طبق تبصره ماده ۴ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست و ماده ۱۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است. فرزند خواندگی، به عنوان یک واقعه خارجی، در برابر دیگران قابل استناد است، ولی این قابلیت با نسبی بودن اثر حکم تعارض ندارد، از این رو، اشخاص ثالث می توانند اعتراض کنند، برای مثال، پدر و مادر واقعی کودک حق دارند با اثبات اینکه، شرایط تحقق پیدا نکرده، فسخ حکم را از دادگاه صادر کننده حکم بخواهند (ماده ۴۴ قانون امور حسبی).^[۶۳]
پاسخ یک شبهه: روال در محاکم قضایی کشور بر اساس ماده ۵ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، بدین صورت است که، واگذاری فرزند به فرزند پذیر از طریق دادگاه و طی حکم سرپرستی صورت می گیرد. آیا این عمل با ماهیت قرار دادی بودن سرپرستی منافاتی ندارد و احتمال اینکه ماهیت سرپرستی فقط یک حکم باشد را تقویت نمی کند؟
در پاسخ باید گفت: حکم معانی متفاوتی دارد، حکم سرپرستی همان حکم به معنای رأی را می گویند که در مقابل فتوی مجتهد صادر می شود و این حکم نه تنها منافاتی با ماهیت عقد بودن سرپرستی نخواهد داشت، بلکه، تنفیذ عقد سرپرستی است، حکم صادره از طرف حاکم براساس پاره ای مصالح و به منظور جلوگیری از هرج و مرج در جامعه و تربیت صحیح این کودکان توسط افراد شایسته و لایق و با نظارت قوه قضائیه یا سازمان مربوطه به آن صورت می پذیرد و این نظارت قانونی تا پایان عقد فرزند خواندگی براساس وظیفه ای که از ناحیه قانون تعیین شده است، به جهت رعایت مصلحت کودک ادامه می یابد و در حقیقت حکم سرپرستی نوعی تنفیذ عقد سرپرستی است.^[۶۴]
گفتار دوم: شرایط پذیرندگان
شرایط موردنیاز برای پذیرش کودک،که قابلیت بررسی در این گفتار را دارند، عبارتند از:وضعیت تاهل،شرایط زمانی ،اهلیت،نداشتن فرزند،تمکن مالی،و سلامت جسمی و اخلاقی، که در ادامه به هریک از این عناوین به صورت مستقل،خواهیم پرداخت.
بند اول: وضعیت تأهل
چه کسانی می توانند سرپرستی کودکان را بر عهده بگیرند و این افراد باید چه خصوصیاتی داشته باشند؟
برابر با ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳،کسانی می توانند سرپرستی این گونه اطفال را عهده دار شوند که، علقه زوجیت بین آنها وجود داشته باشد. و با این ترتیب به زن و مردی واگذار می شود که خانواده تشکیل داده و با هم زن و شوهر باشند. بنابراین، اگر زن و مردی که زن و شوهر نیستند در نگهداری طفل بی سرپرست توافق نمایند و این زن و مرد با هم قرابت نسبی یا سببی داشته و از جهت اخلاقی و تمکن مالی افراد شایسته ای باشند، به طور مثال، پدر و دختر یا پسر و مادر و یا برادر و خواهر یا مادرزن و داماد.طبق ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، صلاحیت سرپرستی اطفال بی سرپرست را ندارند و به طریق اولی، سایر زنان و مردان نیز صلاحیت این کار را نخواهند داشت البته باید زوجیت زن و شوهر دائمی باشد.
شرط دیگر سرپرستی این است که، زوجین برای پذیرفتن کودکان بی سرپرست به فرزندی توافق و تراضی کرده باشند، بنابراین، چنانچه یکی از زوجین با امر سرپرستی یا فرزند خواندگی مخالفت داشته و یا کتبا ،رضایت خود را به دادگاه اعلام نکند، تقاضای سرپرستی را پذیرفته نخواهد شد. علت اینگونه قانونگذاری را می توان، دغدغه قانون گذار برای تربیت هر چه بهتر کودک در میان یک خانواده حقیقی دانست، و هدف اصلی قانون گذار این بوده است که، برای کودکان بی سرپرست یک خانواده حکمی ایجاد کند.
اما درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست،تاسیس جدیدی صورت گرفته که مطابق آن زنان و دختران بدون شوهر، در صورتی که سن آنها کمتر از سی سال نباشد، منحصراً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت (بند ج از ماده ۵).
برابر هدفی که برای فرزند خواندگی بیان شد، این نهاد، نه به عنوان جایگزینی برای تشکیل خانواده، که برای تکمیل آن باید مورد استفاده قرار گیرد. منفعت کودک بی تردید در این است که امکان دارا شدن خانواده ای کامل را تجربه کند و نفع جامعه نیز در راستای نفع کودک است.
اجازه پذیرفتن فرزند توسط یک پایگاه ناقص و معیوب اجتماعی، نقض غرض بوده است، نه تنها حقوق کودک را تحت شعاع قرار می دهد، در سطح کلان، تأییدی بر تقایض و کاستی های اجتماعی است. تخطی از طریقه طبیعی و متعارف، زندگی بشری را نباید با ابزار مصنوعی اعتبار توجیه کرد. حتی اگر در توجیه امکان پذیرش توسط افراد مجرد، به لزوم جایگزینی کودکان را فراهم نمودن دست کم، طرحی ناقص از یک خانواده٬ که بهتر از نبود آن است٬ استناد گردد. در پاسخ باید گفت که، فرزند خواندگی راه حل تمامی مشکلات و مسائل اجتماعی نیست. این خود تفسیری زیرکانه از منافع عالیه کودک در پرتو منافع بزرگسالان است. باید پذیرفت که مشکلی را با شکل دیگر نمی توان بر طرف ساخت.
با این حال مطابق قانون جدید، حتی برای زنان و دختران بدون شوهر که فاقد فرزند هستند، نسبت به زن و شوهر دارای فرزند اولویت در پذیرش سرپرستی مقرر شده است، که جای نقد و بحث را به شدت باز می گذارد، به نظر می رسد، که در این مقرره حتی بیش از آنکه به حقوق کودک و لزوم یافتن خانواده ای هر چند ناقص برای وی توجه شود،به حقوق بزرگسالان و لزوم رفع مشکل از آنان توجه شده است. استفاده ای ابزاری از فرزند خواندگی تا به کمک آن، معضل اجتماعی دیگری بر طرف شود.^[۶۵]
نظر دیگری نیز حاکی از این است که:
در جامعه ما، زنان و دختران با صلاحیت و شایسته و دارای موقعیت اجتماعی و اقتصادی خوب هستند که بنابر دلایلی همسر خود را از دست داده، یا هنوز ازدواج نکرده اند، اینها می توانند در صورتی که واجد شرایط برای فرزند پذیری باشند، آرزوی خانواده دار شدن دختران بزرگتری را که زوجین متقاضی به خاطر سن آنها از پذیرشان خودداری می کنند، را برآورده سازند. ایشان شاید نتوانند بدون وجود همسر یک خانواده واقعی را برای این کودک یا نوجوان فراهم سازند، ولی نباید این موضوع را نادیده گرفت که، مسلماً زندگی در این خانواده از زندگی در مراکز شبانه روزی که برای این افراد در نظر گرفته شده بهتر است. زیرا نیازهای انسانی، فقط در نیازهای مادی خلاصه نمی شود، بلکه نیاز به وجود مادر، از نیازهایی است که اگر برآورده نشود، عواقب آن، حتی در سنین بزرگسالی در افراد مشاهده می شود و مسلماً آثار سوئی بر زندگی فرد خواهد گذاشت. بنابراین، می توان سرپرستی این کودکان توسط زنان و دختران مجرد را، راهکاری برای جبران این خلأ عاطفی دانست.
بند دوم: شرایط زمانی
یکی از شرایط لازم برای پذیرش کودک به فرزندی،رعایت شرایط زمانی است. در این بند، در دو قسمت «الف» به شرط سنی لازم برای فرزندپذیران و«ب» مدت زمان سپری شده از نکاح تا تقاضا، برای زوجین سرپرست خواهیم پرداخت.
الف: شرط سنی
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ۵۳، لازم است یکی از زوجین، حداقل ۳۰ سال تمام داشته باشد (بند ب ماده ۳)، ولی هرگاه به دلایل پزشکی، قادر به تولید مثل نباشند، دادگاه مختار است، آنها را از این شرط معاف نماید، بدون اینکه، حداقلی برای سن آنها وجود داشته باشد (تبصره ۲ ماده ۳).در واقع قانون گذار به منظور استحکام سرپرستی و تصمیم پخته تر و عاقلانه تر،در امور سرپرستی، این شرط را در نظر گرفته است. اگر زوجین به دلایل پزشکی نتوانند از یکدیگر صاحب فرزند شوند، دادگاه می تواند آنها را از این شرط معاف دارد. بنابراین، اگر تنها هدف قانون گذار از شرط سن این نبوده که با گذشت زمان وضع افرادی که مایل به سرپرستی هستند از نظر صاحب فرزند شدن یا نشدن روشن شود، بلکه بیشتر به دوام سرپرستی توجه کرده است.^[۶۶] در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، شرط سنی ۳۰ سال، هم برای احد زوجین (چه دارای فرزند باشند و چه نباشند) و هم برای زنان و دختران بدون شوهر ذکر شده است (بند الف، ب و ج ماده ۵)، با این حال استثناً، اگر متقاضیان سرپرستی از بستگان کودک پذیرفته شده باشند، دادگاه مختار است که با اخذ نظر سازمان بهزیستی و نیز رعایت مصلحت کودک، این شرط را برای آنها حذف نماید (تبصره ۲ ماده ۵).شرط سنی اصولاً دو کاربرد دارد: یکی حصول ناامیدی از دارا شدن فرزند به طور طبیعی و دیگری، احراز ثبات و اطمینان متقاضی در تصمیم گیری.^۲
به هر حال به نظر می رسد که، برای فراهم نمودن محیط امن و قابل اعتماد برای کودک، لازم است احراز شود که، تصمیم متقاضی از روی تدبیر و نه احساسات زودگذر اتخاذ شده باشد. با وجود این از آنجا که سن و سال برای کشف چنین غایتی طریقت دارد، باز گذاشتن دست قاضی و اعطای اختیار به وی برای احراز مطلوب به نحو دیگر شایسته تر می نماید.