دوم : علاوه بر قواعد عمومی مذکور ، در باب عقود معین و به طور موردی نیز ضمانت اجراهایی برای نقض تعهد ذکر شده که در برخی موارد از قاعده عمومی پیش گفته عدول شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷۹ قانون مدنی « اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند ، بایع حق فسخ خواهد داشت ؛ و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند ، مشتری حق فسخ دارد . » .

ملاحظه می‌گردد در این ماده از الزام متعهد صرف نظر شده و به محض نقض عهد ، برای متعهد له حق فسخ قائل شده است ، ولی همین مقرره قانونی نیز به مرحله بعد از نقض واقعی توجه دارد در نتیجه نمی تواند در خصوص پیش‌بینی نقض مورد استفاده قرار گیرد .

نوع سومی از مقررات نیز به بحث نقض تعهد پرداخته‌اند که بر اساس آن ها علاوه بر این که در صورت نقض عهد نیازی به الزام متعهد نیست بلکه در برخی موارد فرا رسیدن موعد نیز ضروری دانسته نشده و به عبارتی به دلیل پیش‌بینی نقض ، برای متعهدله حق فسخ در نظر گرفته شده است . در این رابطه می توان به ماده ۳۸۰ قانون مدنی راجع به خیار تفلیس اشاره کرد . در برخی مواد نیز با این امکان مطالبه تضمین قبل از فرارسیدن موعد اجرای تعهد مورد شناسایی قرار گرفته ولی ضمانت اجرایی برای عدم ارائه تضمین ذکر نشده است .

در فقه امامیه نیزبنا به نظر مشهور در صورت تعذر شرط و عدم امکان الزام متعهد ، متعهدله حق فسخ دارد و قبل از آن نمی تواند عقد را فسخ کند.

البته برخی فقها ، صرف نقض عهد را به تعذر اجبار و الزام متعهد نمی شمارند . مراد از نقض در دیدگاه فقها ، نقض پس از فرارسیدن موعد اجرای قرارداد است نه قبل از آن .لذا ملاحظه می‌گردد هر چند برخی از مصادیق نقض پیش از موعد در کتب فقهی مورد بررسی قرار گرفته است ولی در خصوص آن بحث مستقلی مطرح نشده است .

به نظر صاحب جواهر در صورتی که متعهد اعلام نماید تعهد خود را اجرا نخواهد کرد ، نقض محقق شده و متعهد له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .

بدین ترتیب ، حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد به صورت قاعده مستقلی در حقوق ایران و منابع فقهی مورد شناسایی قرار نگرفته است ؛ اما آیا این بدین معنا است که الحاق ایران به کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به دلیل وجود مقرره ماده ۷۲ در آن با مانع حقوقی روبرو است ؟

ب – بررسی امکان یا عدم امکان شناسایی حق فسخ در حقوق ایران

در نظام حقوقی ایران قواعد خاصی حاکم است که پذیرش هر قاعده جدیدی ناچار باید با محک آن ها سنجیده شود به طوری که اگر ورود قاعده ای جدید باعث بر هم خوردن نظم حقوقی گردد ناچار باید پذیرفت که آن قاعده نمی تواند به عنوان قاعده ای ملی تلقی گردد . در این قسمت ، موانع پذیرش حق فسخ در حقوق ایران در چهار قسمت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سعی می‌کنیم که به ایرادات پاسخ دهیم .

1. اصل لزوم : اصل لزوم بیانگر این است که عقود لازم هستند ‌به این معنا که هیچ یک از طرفین نمی توانند بدون تراضی یا مجوز قانونی آن را منحل کنند. ‌بنابرین‏ هر گاه در لزوم یا جواز عقدی تردید شود اصل ، لزوم آن است مگر خلاف آن با دلایلی ثابت گردد . برخی برخی وجود اصل لزوم را یکی از موانع پذیرش حق فسخ در پیش‌بینی نقض قرارداد می دانند و اعتقاد دارند : « هر قرارداد ، تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد ، واجد الزاماتی است که از اراده طرفین ناشی می شود ، در حالی که پیش‌بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف انماکن می‌دهد … قرارداد را به صورت یک جانبه منحل سازد در حالی که ناتوانی در اجرای تعهدات محرز و مسلم نبوده و نقض واقعی قرارداد ، صورت نگرفته است».

در بررسی این ایراد باید اذعان داشت که اصل لزوم در همه مواردی که بحث انحلال عقد مطرح می‌گردد به عنوان مانعی در مقابل جعل حق فسخ قرار می‌گیرد و مانعیت آن اختصاص به حق فسخ ، معقول و منطبق با ضوابط حقوقی باشد دیگر نمی توان به صرف وجود اصل لزوم ، حق فسخ را انکار کرد . به عبارت دیگر ، اصل لزوم فقط در مواردی قابل استناد است که دلیل خاصی جعل حق فسخ نکرده باشد .

این دلیل خاص می‌تواند یک قاعده ثانوی مثل قاعده لاضرر باشد که حاکم بر حکم اولیه لزوم گردیده و موجب زایل شدن وصف لزوم عقد در موضوع ضرری می شود و یا این که می‌تواند یک قاعده یا حکم اولیه باشد ( مثل خیار مجلس ). از آنجایی که اصل لزوم یک حکم کلی و عام است و دلیل خاص بر آن وارد می شود ، نتیجتاً خاص بر عام حاکم شده و حکم به خیار فسخ می‌گردد . همین مبنا در خصوص حاکم شدن علل خاص قانونی بر اصل لزوم در ماده ۲۱۹ قانون مدنی مورد تأکید قرار گرفته است .

به عنوان نتیجه می توان گفت : در حقوق ایران ، اصل لزوم به هیچ وجه مانع از جعل خیار و حق فسخ برای مقنن نمی شود و به هر دلیل یا مصلحتی قانون‌گذار می‌تواند ‌در مورد پیش‌بینی نقض قائل به وجود خیار فسخ گردد .

1. اصل لازم الاتباع بودن عقد : اصل لازم الاتباع بودن عقد به معنای لزوم اجرای مفاد عقد و پیروی از مفاد آن است و برعکس اصل لزوم به قابلیت یا عدم قابلیت فسخ نمی پردازد بلکه صرف نظر از جایز یا لازم بودن عقد بیانگر لازم الاتباع بودن آن است . برخی با استناد به آیه « اوفو بالعقود » اعتقاد دارند که تا زمانی که عقد منحل نشده و باقی است ، کلیه تعهدات ناشی از آن باید اجرا شود خواه عقد لازم باشد ، خواه جایز.

در تبیین این قاعده ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد : « عقودی که بر طبق واقع شده ، بین متعاملین و قائم مقام فراهانی قانونی آن ها لازم الاتباع است … » . از لحاظ رابطه این قاعده با عقد ، می توان آن را از آثار عقد به شمار آورد .

برخی مبنای اصلی آن را بنای عقلا و خردمندان می دانند و اعتقاد دارند بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله به حفظ ان ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود نیز اعتقاد نمایند و بر این پایه نظم اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. قاعده دیگری که در همین بخش می توان به ان اشاره کرد قاعده لزوم ایفای عین تعهد است که در نظام حقوقی ایران با توجه به قاعده لزوم و ملاک موادی همچون ماده ۲۳۹ قانون مدنی ، بر خلاف حقوق کشور های کامن لا ، به عنوان قاعده اولیه پذیرفته شده است . به موجب این دو قاعده تا زمانی که امکان اجرای عین تعهد وجود دارد باید به مفاد عقد پایبند بود و مانع تزلزل عقد شد و برای نیل به مقصود باید قبل از فسخ قرارداد متعهد الزام به اجرای قرارداد گردد و در صورتی که الزام امکان پذیر نشد به عنوان آخرین راه کار می توان به وجود حق فسخ شد . از آنجایی که نقض فعلی قرارداد در حقوق ایران به متعهدله امکان فسخ قراداد را نمی دهد و ابتدا متعهد باید اجبار شود به طریق اولی اگر یک طرف قبل از اینکه موعد اجرای تعهداتش فرا رسد اعلام نماید قصد انجام تعهدات را در آینده ندارد و مرتکب نقض از پیش شود نمی توان به متعهدله حق فسخ داد و طرفین باید به عقد پایبند باشند.

همان طور که آذرمهر (۱۳۹۱) بیان می­دارد، در معارف اسلامی، مسئولیت و مسئولیت­ پذیری با واژگانی چون تکلیف، حقوق، وظیفه و تعهد ملازم است. امام سجاد می­فرمایند: بدان که خدای عزّوجلّ را بر تو حقوقی است که در هر جنبشی که از تو سر می­زند و هر آرامشی که داشته باشی و یا در هر حالی که باشی یا در هر منزلی که فرود آیی یا در هر عضوی که بگردانی یا در هر ابزاری که در آن تصرّف کنی، آن حقوق اطراف تو را فرا گرفته است. بزرگترین حقّ خدای تبارک و تعالی همان است که برای خویش بر تو واجب کرده؛ همان حقّی که ریشه همه حقوق است. وی در توضیح حدیث مذکور تأکید می­ کند که: امام سجّاد (ع) نمی­فرماید تو بر گردن دیگران حقّی داری که آن ها باید ‌در مورد تو رعایت کنند بلکه می­فرماید؛ حقوقی تو را احاطه کرده؛ یعنی حقوقی که دیگران بر گردن تو دارند و تو باید از عهدۀ آن ها برآیی. همان‌ طور که دیدیم اسلام دینی تکلیف گراست و اصولا̋ دینداری بدون مسئولیّت پذیری و تعهّد معنایی ندارد. در قرآن مجید آیات فراوانی وجود دارد که اهمیّت مسئولیّت­پذیری و وظیفه­ شناسی را برای انسان بیان ‌کرده‌است؛ ابعاد این ‌پاسخ‌گویی‌ به قدری وسیع است که حتّی اعضاء و جوارح انسان را نیز در بر می‌گیرد و خداوند در قرآن می­فرماید:

وَلا تَقفُ ما لَیسَ لَکَ بِهِ عِلمٌ اِنَّ السَّمعَ وَ البَصَرَ وَالفُؤادَ کُلُّ اولئکَ کانَ عَنهُ مَسئولاً

از آنچه نمی­دانی پیروی نکن ؛ چرا که گوش و چشم و دلها همه مسئولند ( اسراء آیه ۶)

مسئولیّت­پذیری از چنان اهمیّتی برخوردار است که در بسیاری از تفاسیر از امانت الهی، به همان تعهّد و قبول مسئولیّت یاد شده است و خداوند در این باره در قرآن می­فرماید:

اِنّا عَرَضنا الاَمانَهَ عَلَی السَّماوَاتِ وَالاَرضِ وَ الجِبالِ فَاَبَینَ اَن یَحمِلنَها وَ اَشفَقنَ مِنهَا وحَمَلَهَا الاِنسَانُ اِنَّهُ کانَ ظَلُوماً جَهُولاً

ما امانت را بر آسمان‌ها و زمین و کوه ها عرضه داشتیم آن ها از حمل آن ابا کردند و از آن هراس داشتند امّا انسان، آن را بر دوش کشید، او بسیار ظالم و جاهل بود( احزاب، آیه ۷۲).

مسئولیّت­پذیری ‌در روایات، در ابواب مختلف مطرح گردیده و همواره از اهمیّت بالایی برخوردار بوده است. ایزدی فرد و کاویار (۱۳۸۹) مطرح ‌می‌کنند که مسئولیت­ پذیری زمامداران حکومتی، در واقع همان ‌پاسخ‌گویی‌ است زیرا ‌پاسخ‌گویی‌، نوعی فرمانبرداری و اجابت درخواست دیگران در برابر وظایفی است که برعهده دارند و برای شخص تعهد ایجاد می­ کند. از منظر آنان عنصر اصلی مسئولیت­ پذیری ‌پاسخ‌گویی‌ است، یعنی اصالت دادن به حقوق دیگران ‌به این معنا که شما حق دارید و من تکلیف دارم. به طور کلی ‌می‌توان اشاره کرد که مسئولیت­ پذیری انسان بر آمده ازخودآگاهی و اختیار او و نوعی رفتار اخلاقی است که با الزام همراه است و تعهدآور نیز هست. در نهج البلاغه مسئولیت­ پذیری در قالب ا اخلاق فردی، اخلاق شغلی و سازمانی یا حرفه ای مطرح شده است (ایزدی فرد و کاویار، ۱۳۸۹).

گفته شد که مسئولیت­ پذیری دارای بعد اخلاقی است که گاه به صورت «اخلاق فردی» بروز می­ کند، ‌به این معنا که هر فردی به عنوان شخص حقیقی، صرف نظر از کارش، ‌در مورد رفتارهای خود در قبال خویش، خانواده و جامعه مسئول و پاسخگو است. تلاش جهت برآوردن نیازهای دیگران، تبعیت از حق، پرداختن حقوق دیگران، توجه به مشکلات جامعه و کمک به مردم، استفاده بهینه از نعمت های الهی و… از موارد مسئولیت فردی است که در نهج البلاغه به آن اشاره شده است ( نهج البلاغه نامه۵۳، حکمت های ۹۸، ۱۳۴، ۲۴۴، ۲۵۷، ۳۳۰، ۳۳۹، ۴۴۶).

۲-۳-۵ مسئولیت­ پذیری اجتماعی

مسئولیت و مسئولیت­ پذیری اجتماعی یکی از الزامات اساسی نظام آموزش و پرورش تلقی می شود. طبق دیدگاه ویگوتسکی^[۱۰۸] (۱۹۷۸) و بندورا^[۱۰۹] (۱۹۷۷) تعامل اجتماعی منشاء اجتناب ناپذیر رشد ذهنی کودکان است. در تعامل با دیگران، کودکان چگونگی رفتار کردن و قضاوت کردن را یاد می گیرند. ‌بنابرین‏، آموزش و پرورش رسمی باید با رشد اجتماعی یادگیرندگان مرتبط باشد که شامل مسئولیت اجتماعی آن ها، همدلی و هوش عاطفی است. در یک نگاه کلی به مسئولیت­ پذیری اجتماعی، ‌می‌توان گفت که: “مسئولیت­ پذیری اجتماعی دو معنا دارد؛ حصول اطمینان از رفاه دیگران در زندگی روزمره (توجه به دیگران) و پیشروی به سوی نیل به اهداف فردی بدون نادیده گرفتن و زیر پا گذاشتن انتظارات بر حق دیگران(بخش هماهنگی بین فردی). بخش اول مربوط به همدلی و بخش دوم مربوط به احساس گناه است. احساس مسئولیت­ پذیری، ناگهان و بی­دلیل در نوجوانان ظهور نمی­کند بلکه از همدلی و احساس گناه که خیلی زودتر، در سال های نخستین زندگی به وجود می‌آید، سرچشمه ‌می‌گیرد” (بیرهوف، ۱۳۸۷: ۲۲۵). لغت نامه تجارت (۲۰۰۹) تعریفی ساده از مسئولیت­ پذیری اجتماعی ارائه می­دهد که در آن مسئولیت­ پذیری اجتماعی عبارت است از” تعهد مدیریت یک سازمان در جهت رفاه و منافع جامعه­ای که این رفاه، محیط و منابع را فراهم کند، که این امر از طریق فعالیت­ها و خط مشی­های سازمان اثرگذار است.” در این راستا صاحب‌نظران مختلف هریک برداشت­های خاصی از این مفهوم دارند که به بررسی آن می­پردازیم.

اس چاپس و سولومون^[۱۱۰] (۱۹۹۰) معتقدند مسئولیت­ پذیری اجتماعی بیش از یک مجموعه مهارت­ های یادگرفته شده یا عادات مکتسبه است و مفاهیم نهادی چون شایستگی اجتماعی، عدالت، بردباری، بهبود رفتارهای بین فردی در کلاس و خارج از آن، پذیرش ارزش­های دموکراتیک، همچنین کاهش میزان دلواپسی­های کودک، بهبود تعامل عاطفی ـ روانی کودک و تعدیل نیازهای شخصی وی در تعامل با نیازهای اجتماعی را دربرمی­گیرد.

1. 1. ۱٫ Morall intelligence ↑

1. 1. ۲٫ Borba ↑

1. 1. ۱٫ Leninck & kiel ↑

1. 1. ۱٫Burt ↑

1. 1. ۲٫ Henderson ↑

1. 1. ۳٫ Fromm ↑

1. 1. ۴٫ Nakamura & Watanabe-Muraoka ↑

1. 1. ۱٫ Schlenker ↑

1. 1. ۲٫ Mergler et. al ↑

1. 1. ۳٫ Cereto ↑

1. 1. ۱٫ Nahapiet & Ghoshal ↑

1. 1. ۲٫ Putnam ↑

1. 1. ۱٫ Morall intelligence ↑

1. 1. ۲٫ Integrity ↑

1. 1. ۳٫ Compassion ↑

1. 1. ۴٫ Forgiveness ↑

1. 1. ۵٫Social Capital ↑

1. 1. ۶٫ Community Involvement ↑

1. 1. ۷٫ Social trust ↑

1. 1. ۸٫ Social belonging ↑

1. 1. ۱٫ Social Cohesion ↑

1. 1. ۲٫Responsibility ↑

1. 1. ۳٫ Self-managment ↑

1. 1. ۴٫ Trusteeship ↑

1. 1. ۵٫ Dutiful ↑

1. 1. ۶٫ Organization ↑

1. 1. ۷٫ Progressivism ↑

1. 1. ۱٫ Intelligence ↑

1. 1. ۲٫ Gardner ↑

اجرای عدالت کیفری از طریق مجازات بنا به عقیده حامیانش از راه های مختلفی بازپروری جامعه انتقالی را محقق می کند:

اوّل این که تعقیب های کیفری این ادعای اخلاقی را توجیه می نمایند که افراد و نه گروه ها مسئول خشونت ها و جرایم ارتکابی هستند. با مسئول دانستن افراد، اتهام های جمعی علیه یک گروه قومی، نژادی یا مذهبی از طریق تفکیک بین مرتکبان جرایم و افراد متعلق به آن گروه که هیچ نقشی در ارتکاب این جرایم نداشته اند، از بین می رود. ‌بنابرین‏ از این طریق اجرای عدالت کیفری در ارتقای سازش ملی بین ‌گروه‌های درگیر در یک جامعه مثمرثمر واقع می شود.^[۷۲] در واقع از طریق این محاکمات اثبات می شود که آلمانی ها برای هولوکاست، ترک ها برای نسل کشی ارامنه و تمامی صرب ها یا هوتوها برای جرایم ارتکابی در سرزمین هایشان مسئول نیستند. بلکه این افراد هستند که مسئول این جنایات هستند.^[۷۳] در حالی که در فقدان مسئولیت کیفری فردی، این تهدید بالقوّه وجود دارد که کل افراد متعلق به ‌گروه‌های درگیر به طور جمعی مسئول خشونت ها و جرایم ارتکابی شناخته شوند. ‌به این ترتیب مرتکبان اصلی جرایم خشونت بار گذشته در پناه این مسئولیت جمعی از مسئولیت حقیقی مبری شوند.^[۷۴]

دوم این که احراز مسئولیت بین‌المللی کیفری فردی منجر به کشف حقیقت و ایجاد یک تاریخ ملی جدید در جامعه انتقالی می شود. از این طریق می توان به وحدت ملی بعد از یک دوره خشونت های گسترده در جامعه تحقق بخشید. ‌به این ترتیب حقوق بین الملل کیفری می‌تواند در تحقق صلح و سازش ملی در یک جامعه مؤثر واقع شود.^[۷۵] در واقع با حذف مسئولین جرایم بین‌المللی از عرصه عمومی، سایر شهروندان می‌توانند در تجدید بنای جامعه مشارکت نمایند. ‌بنابرین‏ محاکمات می‌توانند منجر به پاکسازی فضای عمومی جامعه نیز شوند.^[۷۶] همچنین احراز مسئولیت کیفری مرتکبان جرایم گذشته به قربانیان این امکان را می‌دهد که برای سازش با دشمنان سابق خود آمادگی پیدا کنند. از آن جا که آن ها غرامت و هزینه اعمال مجرمانه ی خود را پرداخت کرده‌اند.^[۷۷]

سوم این که محاکمات به عنوان نمادی از قصد حکومت جدید برای انقطاع از گذشته است. به ویژه هنگامی که تعقیب و محاکمه مرتکبان از طرف نظام های داخلی آغاز می شود، حامل پیغامی برای شهروندان دائر بر اتمام دوره خشونت و گذار به دوره جدیدی از اصلاحات است.^[۷۸] همچنین همکاری با محاکم بین‌المللی حامل پیامی از سوی حکومت جدید برای مقابله با گذشته است. به اعتقاد حامیان محاکم بین‌المللی کیفری، محاکمات آن ها می‌توانند نمادهای مؤثری در اعمال حاکمیت قانون باشند، زیرا نهادهای قضایی مشروع آنتی تزی در برابر خشونت هستند. از طریق یک فرایند قضایی، نهادهای مدنی دولت جدید می‌توانند سرکار آمده، بر افرادی که از قدرت دولتی به طرز خشونت باری در جهت تحقق اهدافشان سؤاستفاده کرده‌اند، فائق آیند.^[۷۹] محاکمات می‌توانند یک مرزبندی بین خشونت گذشته و آتیه مسالمت آمیز تعیین نمایند. البته محاکمات مشروع نیازمند یک نظام قضایی کارآمد هستند و موفقیت آن ها بیانگر اعمال حاکمیت قانون در کشورهاست. ‌به این ترتیب در مواردی هم که دستگاه قضایی داخلی در تحقق این اهداف ناکارآمد است، محاکم بین‌المللی کیفری می‌توانند این خلأ را جبران نمایند.

چهارم این که حقوق بین الملل کیفری اهداف آموزشی مهمی در شکوفایی احترام به حاکمیت قانون و حقوق بشر دارد. بسیاری معتقدند که تصمیمات محاکم بین‌المللی کیفری می‌توانند یک مفهوم از مسئولیت برای جرایم بین‌المللی را با افشا و بدنام کردن این اعمال به دنبال داشته باشند.^[۸۰] هنگامی که آن ها اعمال ارتکابی را به عنوان مصادیق جرایم بین‌المللی اعلام می نمایند، به تضمین این که حقوق بشر مورد احترام بیشتری قرار گیرد، کمک می نمایند.^[۸۱] این امر منجر به شکل گیری اجماع ملی و بین‌المللی می شود که به موجب آن چنین جرایمی به عنوان رفتارهای غیراخلاقی هم در جامعه بین‌المللی و هم در جامعه داخلی شناخته می‌شوند. به نظر برخی هدف اوّلیه حقوق بین الملل کیفری، اعلام هنجارهای بین‌المللی است که این امر از طریق کارکرد نمادین دیوان بین‌المللی کیفری امکان پذیر می شود.^[۸۲] البته این به معنای نادیده گرفتن اهداف بازدارندگی، مکافات و ‌پاسخ‌گویی‌ به نیازهای قربانیان نیست. در تصمیم گیری برای اقدام، قضات و دادستان محاکم بین‌المللی کیفری باید این امر را مورد لحاظ قرار دهند که آیا تعقیب صورت گرفته توسط آن ها در مکافات، بازدارندگی، ‌پاسخ‌گویی‌ به نیازهای قربانیان مؤثر است یا نه؟ اما با توجه به گزینشی بودن رسیدگی های محاکم بین‌المللی کیفری هنگامی که آن ها مجبور به انتخاب بین وضعیت های مختلف می‌شوند، باید این امر را مورد لحاظ قرار دهند که تصمیم آن ها در جهت ارتقا بخشیدن به اعلام هنجارهای بین‌المللی باشد. تعداد فزاینده ای از حقوق ‌دانان بین‌المللی از نظریه های اعلامی جهت توجیه مجازات در حقوق بین الملل کیفری بهره جسته اند^[۸۳] و در دفاع از نظریه خود به رویه محاکم بین‌المللی کیفری استناد می نمایند.^[۸۴]

اهمیت این آیین‏نامه که هنوز هم دارای حیات و اعتبار حقوقی است ،با توجه به دو نکته روشن‏تر

می شود).

نکته اول: این مصوبه گرچه به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده و ‌بنابرین‏ به معنای خاص کلمه «قانون» نامیده نشده است و در طبقه بندی قوانین ،«قانون عادی»تلقی نمی‏ شود،اما از آنجا که مصوبات «شورای انقلاب جمهوری اسلامی» مربوط به زمانی است که هنوز مجلس قانونگذاری وجود نداشته ،در حکم قانون عادی محسوب شده و به همان اندازه معتبر است،به بیان دیگر ،اعتبار حقوقی این «آیین‏نامه» نیز همانند دیگر مصوبات شورای انقلاب در حد قوانینی است که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.تنها با مصوبه مجلس نسخ می شود و دستورالعمل‏ها، بخش نامه ها و آیین‏نامه های دولتی (طبقه سوم قوانین)باید از آن پیروی کنند.«لازم به یادآوری است که آیین‏نامه‏ی مذکور ،به لحاظ عدم انتشار به موقع در روزنامه‏ی رسمی از زمان تصویب تا اوایل سال۱۳۷۴ به سبب جلب توجه معاونت مطبوعاتی و تبلیغاتی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ،به نظارت بیشتر بر فعالیت‏های مؤسسات و کانون های آگهی‏ها و تبلیغات بازرگانی،لزوم تحقق ضمانت اجرای آیین نامه ،طرف توجه قرار گرفت .به همین جهت با در نظر گرفتن ۱۸ آن ،که فعالیت مؤسسات و کانون‏های آگهی را «از تاریخ انتشار این آیین نامه در روزنامه‏ی رسمی» به دریافت امتیاز جدید از وزارت ارشاد ملی وقت منوط ساخته بود،در فروردین ماه ۱۳۷۴ برای انتشار آن در روزنامه‏ی رسمی اقدام شد.

نکته ی دوم: این مصوبه از لحاظ شمول موضوعی،کاملاً عام بوده و همه رسانه ها را در بر
می‌گیرد.

آیین‏نامه‏ی‏ مذکور‏ تصـریح‏ می ‏کند) «آگهی‏های‏ تبلیغاتی‏که ‏از‏طـریق‏ رسـانه‏های‏ همگانی‏(رادیو،تلویزیون،سینما،روزنامه،مجله،سالنامه،ویزیتوری و مانند آن) پخش و انتشار می‌یابد ملزم به رعایت مقررات این آیین‏نامه است».این ماده با چشم پوشی از نقاط ضعف و قوت مفاد آن ،نظام واحدی را بر همه انواع آگهی‏های تبلیغاتی حاکم ساخته است و علاوه بر نام بردن از رسانه های رایج آن زمان(به عنوان مثال ها و نه مصداق‏های انحصاری «رسانه های همگانی»)با قرار دادن نام رسانه ها در پرانتز و افزودن قید «و مانند آن»،هیچ نوع تبلیغات عمومی تجاری را از دایره شمول خود خارج ندیده است.

در ماده ی ۱۰ این آیین نامه ‌در مورد صدور پروانه تأسيس کانون ها و مؤسسات تبلیغاتی و رسیدگی به شکایات مربوط به آن ها لغو پروانه یا برکناری مدیران مسئول صحبت شده که باید در کمیته‏ی
سازمان‏های تبلیغات در وزارت ارشاد اسلامی مورد بررسی قرار گیرد و در ادامه ی این ماده به وظایف این کمیته پرداخته است در مواد۱۲و۱۳ این آیین نامه حدود و مرزهایی که کانون‏ها و مؤسسات مذکور باید رعایت نمایند و درتعیین افعال زیانبار و تحقق تقصیر راهگشاست ،بر شمرده شده است.

بند ۴: قوانین مربوط به حمایت ازحقوق مؤلفان ومصنفان ‌و هنرمندان وحقوق مرتبط

حق معنوی مؤلف از جمله حقوق مؤلف است که نوعی مالکیت فکری تلقی می شود.در دهه های اخیر هم دربعد ملی و هم در بعد بین‌المللی حقوق مادی و معنوی مؤلف مورد توجه خاص قرار گرفته است.در این راستا مقررات و قوانین داخلی بسیاری از کشورها هم جهت با کنوانسیون‏های بین‌المللی تصویب شده و در این زمینه تغییرات عمده ای صورت گرفته است. در نظام حقوق کشور ما نیز علاوه بر قوانین سنتی حاکم بر مالکیت ادبی و هنری ،قوانین متعددی وجود دارند که به نحو صریح یا ضمنی، به حمایت از آثار ادبی و هنری الکترونیکی و در فضای مجازی پرداخته و در نتیجه ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری ‌در مورد ناقضان و متجاوزان حقوق ادبی و هنری دیگران تعیین نموده ‏اند . لذا،در این قسمت این قوانین را به نحو اجمال مرور می نماییم:

الف) قانون حمایت حقوق مؤلفان ،مصنفان و هنر مندان۱۳۴۷

اولین و مهمترین قانون مستقل در زمینه حقوق مؤلف ،قانون حمایت از حقوق مؤلفان،مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ است.قانون مذبور ناظر بر حمایت از آثار ادبی و هنری بوده و در ماده ۲ قانون، آثار مشمول حمایت حق مؤلف احصاء گردیده اند .در یک دسته بندی کلی می‏توان آثار مشمول را به شش دسته تقسیم کرد.

-آثار نوشته:اعم از نوشته اصلی مانند کتاب و نوشته تبدیلی مانند ترجمه^[۵۶]

-آثار سمعی و بصری

-آثار تجسمی

-آثار ابتکاری بر پایه فرهنگ عامه

-آثار فنی که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد

-آثار ترکیبی^[۵۷]

علی‌رغم تردید در خصوص شمول این قانون بر آثار الکترونیکی و رسانه های دیجیتال برخی حقوق ‌دانان و محاکم به استناد بند۱۱، ماده۲ قانون مذبور ،شمول قانون بر آن ها را پذیرفته‏اند^[۵۸] که این نظر مورد استقبال شورای عالی انفورماتیک کشور به جهت فقدان قانون حمایتی خاص بوده است،یکی از مهمترین آرای صادره در این زمینه رأی شعبه ۱۶۵ دادگاه کیفری ۲ تهران در سال۱۳۷۲ بود^[۵۹].البته در همان زمان برخی حقوق ‌دانان بند۱۱، ماده۲، را تفسیر محدود نموده و صرفاً ناظر بر اثر فنی می‌دانستند که جنبه ادبی و هنری دارد.در صورتی که اثر فنی فاقد چنین ویژگی باشد آن را مشمول بند مذبور ندانسته و مقررات مربوط به مالکیت صنعتی را حاکم بر آن تلقی می نمودند^[۶۰].

ب) قانون مطبوعات ۱۳۶۴و اصلاحیه۱۳۷۹

به موجب بند۹ ، ماده۶ قانون مطبوعات ازجمله مواردی که نشریات از انجام آن ممنوع گردیده‏اند ‌سرقت‌های ادبی می‏ باشد. از طرفی ‌بر اساس تبصره۳ ذیل ماده۱ قانون مذبور الحاقی مورخ۳۰/۱/۷۹«کلیه نشریات الکترونیکی (دیجیتال)مشمول مواد این قانون است.» از این رو اولین گام در جهت حمایت از حقوق پدیدآورندگان آثار ادبی در محیط‌های دیجیتال برداشته شده به نحوی که با وجود احکام مقرر در مواد فوق هر گونه سرقت آثار ادبی ممنوع می‌باشد.اما احکام مذکوربیشتر ناظر بر حقوق معنوی^[۶۱] پدیدآورندگان آثار ادبی از جمله حق ادعای مالکیت اثر و حق پدیدآورنده نسبت به نام،نشان و عنوان اثر و حفظ اصالت آن می‌باشد.

از طرفی در قانون مصوب سال ۱۳۷۹ برای اولین بار آثار ادبی در محیط‌های دیجیتال نیز مشمول حمایت قرار گرفته است.‌بنابرین‏ هر گونه آثار ادبی که در یک رسانه دیجیتال منتشر گردد مشمول حمایت پیش‌بینی شده در قانون حمایت مؤلفان و مصنفان بوده و نقض این حقوق موجب مسئولیت می‌گردد.

ج) قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای

هرچند تلاش‌های زیادی صورت گرفته تا از ظرفیت حقوقی بند ۱۱ ماده ۲،قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان در جهت حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای استفاده شود .معهذا دستگاه های ذی ربط از جمله شورای عالی انفورماتیک در پی محقق ساختن تحولی جدید و عظیم در عرصه نرم‏افزار و تصویب قانون خاص حمایتی بودند که نهایتاًً قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار‏های رایانه‏ای در سال۱۳۷۹ به تصویب رسید^[۶۲].قاعده حقوقی و در واقع مبنا و عنصر قانونی مسئولیت مدنی ناشی از نقض حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزارهای رایانه‏ای در ماده۱۳ قانون یاد شده پیش‌بینی شده است. ‌بر اساس این ماده هرکس حقوق مورد حمایت این قانون را نقض نماید.علاوه بر جبران خسارت به حبس….محکوم می‌گردد.

د) قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲

ج ـ ( اختیارات تام‌ ) به معنای سندی است که به وسیله ‌مرجع صالح یک کشور صادر می‌شود و طبق آن شخص یااشخاصی برای نمایندگی آن کشور جهت مذاکره ، قبول‌ ، یاتایید اعتبار متن یک معاهده‌ ، یک جهت اعلام رضایت آن‌دولت به التزام در قبال یک معاهده‌ ، و یا جهت انجام هراقدام دیگری ‌در مورد یک معاهده تعیین می‌گردد.

د ـ ( تحدید تعهد ) عبارت است از بیانیه یک جانبه‌ای که‌یک کشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضا ، تنفیذ ، قبول‌ ، تصویب یا الحاق به یک معاهده صادر می‌کندو به وسیله آن قصد خود را دایر بر عدم شمول یا تعدیل‌آثار حقوقی بعضی از مقررات معاهده نسبت به خود بیان‌می‌دارد.

ه ـ ( کشور مذاکره کننده‌ ) عبارت است از کشوری که درتنظیم و پذیرفته شدن متن معاهده شرکت نموده باشد.

و ـ ( کشور متعاهد ) عبارت است از کشوری که رضایت‌خود را به التزام در قبال یک معاهده اعلام نموده باشد ، اعم‌از اینکه معاهده لازم الاجرا شده باشد یا خیر.

ز ـ ( طرف‌ ) معاهده عبارت است از کشوری که رضایت‌خود را به التزام در قبال یک معاهده اعلام نموده و معاهده‌در ارتباط با او لازم الاجرا باشد.

ح ـ ( کشور ثالث‌ ) عبارت است از کشوری که طرف معاهده‌نباشد.

ط ـ ( سازمان بین ‌المللی‌ ) عبارت است از یک سازمان‌بین‌الدولی‌.

۲ ـ مفاد بند ۱ راجع به کاربرد اصطلاحات در این عهدنامه‌ ، تاثیری در استفاده از آن اصطلاحات‌ ، یا در معانی آن ها درحقوق داخلی هر کشور ندارد.

ماده ۳ توافقهای بین ‌المللی که داخل در قلمرو عهدنامه‌ حاضر نیستند.

این واقعیت که عهدنامه حاضر ناظر بر توافقهای بین ‌المللی ‌منعقده بین کشورها و سایر اشخاص موضوع حقوق بین ‌الملل‌ ، یا توافقهای فیمابین همان سایر اشخاص موضوع‌حقوق بین ‌الملل و یا توافقهای بین ‌المللی غیرکتبی نیست‌ ، تاثیری در موارد ذیل نخواهد داشت‌

الف ـ ارزش حقوقی توافقهای مذکور

ب ـ شمول هر یک از قواعد منعکس در عهدنامه حاضر برتوافقهای مذکور ، در مواردی که توافقهای مورد بحث به‌موجب حقوق بین ‌الملل و فارغ از این عهدنامه مشمول آن‌قواعد باشند.

ج ـ شمول این عهدنامه بر آن دسته از روابط کشورها که به‌موجب توافقها بین‌المللی بین آن ها ایجاد شده و سایراشخاص موضوع حقوق بین الملل نیز طرف آن توافقهاهستند.

ماده ۴ عطف به ماسبق نشدن عهدنامه حاضر

بدون تاثیر بر آن دسته از قواعد مندرج در عهدنامه حاضرکه معاهدات موجود ، به موجب حقوق بین ‌الملل و مستقل‌از این عهدنامه مشمول آن ها خواهند بود ، عهدنامه خاص‌فقط شامل معاهداتی می‌شود که به وسیله کشورها پس ازلازم‌الاجراشدن این‌عهدنامه نسبت به‌آن ها منعقدشده باشد.

ماده ۵ معاهدات تشکیل دهنده سازمان‌های بین ‌المللی ومعاهدات پذیرفته شده در چهارچوب یک سازمان‌ بین ‌المللی‌

این عهدنامه بر هر معاهده‌ای که سند تأسيس یک سازمان‌بین‌المللی باشد و هر معاهده‌ای که در چهارچوب یک‌سازمان بین ‌المللی پذیرفته شود ، اعمال خواهد شد بی آن‌که به هیچکدام از مقررات مربوط به آن سازمان‌ ، لطمه‌ای‌وارد کند.

بخش دوم‌ انعقاد معاهدات و لازم‌الاجرا شدن آن ها

فصل اول‌ انعقاد معاهدات‌

ماده ۶ اهلیت کشورها برای انعقاد معاهدات‌ ، هر کشوری اهلیت انعقاد معاهدات را دارد.

ماده ۷ اختیارات تام‌

یک شخص در صورتی نماینده یک کشور به منظورپذیرفتن یا اعتبار بخشیدن به متن یک معاهده یا به منظوراعلام رضایت آن کشور به التزام در قبال یک معاهده‌شمرده می‌شود که‌

الف‌) مدارک مناسب و مقتضی ‌در مورد تام الاختیار بودن‌خود ارائه کند ، و یا

ب‌) از نحوه عمل کشورهای ذینفع یا اوضاع و احوال دیگرمعلوم شود که قصد آن ها این بوده است تا آن شخص رابرای مقاصد مذکور نماینده آن کشور تلقی نموده‌ ، و (ازلزوم ارائه مدارک‌) اختیارات تام صرف نظر نمایند.

۲ ـ اشخاص مذکور در ذیل بر حسب سمت‌هایی که دارندو بی آنکه لازم باشد مدارکی دال بر تام الاختیار بودن ارائه‌دهند ، نماینده کشور خویش محسوب می‌شوند

الف‌) روسای کشورها ، روسای حکومت‌های و وزرایامور خارجه‌ ، به منظور انجام تمام اعمال مربوط به انعقادیک معاهده‌.

ب‌) روسای هیاتهای سیاسی (دیپلماتیک‌) به منظورپذیرفتن متن یک معاهده بین کشوری که به آن ها استوارنامه‌داده و کشوری که استوارنامه آن ها را پذیرفته است‌.

ج‌) نمایندگانی که کشورها به یک کنفرانس بین ‌المللی‌ ، یایک سازمان بین ‌المللی‌ ، یا یکی از ارگان‌های آن به منظورپذیرفتن متن یک معاهده در آن کنفرانس یا سازمان یا ارگان‌معرفی کرده باشد.

ماده ۸ تأیید بعدی اقدامی که بدون مجوز صورت گرفته‌ باشد.

اقدام مربوط به انعقاد یک معاهده به وسیله شخصی که به‌موجب ماده ۷ ، نماینده کشور مربوطه برای این منظورمحسوب نمی‌شود ، اثر حقوقی نخواهد داشت مگر آنکه‌متعاقبا به وسیله آن کشور مورد تأیید قرار گیرد.

ماده ۹ پذیرش متن‌

۱ ـ به استثنای آنچه که در بند ۲ مقرر شده است‌ ، پذیرفتن‌یک معاهده با رضایت همه دولتهایی که در تنظیم آن‌شرکت کرده‌اند تحقق می‌یابد.

۲ ـ پذیرش متن یک معاهده در یک کنفرانس بین ‌المللی بارای دو سوم دولت‌های حاضر و رأی‌ دهنده صورت‌می‌گیرد مگر آنکه با همین اکثریت برای اعمال قاعده‌دیگری اتخاذ تصمیم نمایند.

ماده ۱۰ اعتبار بخشیدن به متن‌

متن یک معاهده به طرق ذیل قانونا معتبر و قطعی شمرده‌می‌شود

الف‌) به شیوه‌ای که در متن معاهده مقرر شده و یا در موردموافقت کشورهایی است که در تنظیم آن شرکت کرده‌اند ، یا

ب‌) در غیاب چنین شیوه‌ای‌ ، از طریق همزمان با کسب‌تکلیف یا پاراف متن معاهده‌ ، یا قطعنامه نهایی کنفرانسی‌که در برگیرنده متن معاهده باشد توسط نمایندگان آن‌کشورها.

ماده ۱۱ روش های اعلام رضایت به التزام در قبال یک‌ معاهده‌

رضایت یک کشور به التزام در قبال یک معاهده‌ ، از طریق‌امضا ، مبادله اسناد تشکیل دهنده یک معاهده تنفیذ ، پذیرش‌ ، تصویب‌ ، الحاق ، یا به هر وسیله دیگری که موردتوافق قرار گرفته باشد ، اعلام می‌شود.

ماده ۱۲ اعلام رضایت به التزام در قبال یک معاهده از طریق امضا

۱ ـ رضایت یک کشور به التزام در قبال یک معاهده ازطریق امضای نماینده آن کشور ، درصورتی ابراز ‌می‌شود که‌

الف ـ معاهده مقرر کرده باشد که امضا واجد چنین اثری‌خواهد بود.

ب ـ به نحوی دیگر ثابت شود که کشورهای مذاکره کننده‌در خصوص این که امضا می‌باید چنین اثری داشته باشد ، توافق کرده‌اند یا

ج ـ قصد کشور برای اعطای این اثر به امضا از اختیارات تام‌نماینده آن معلوم شود ، یا در حین مذاکرات بیان شده‌باشد.

۲ ـ به منظور اجرای مفاد بند ۱

الف ـ در صورت ثبوت توافق کشورهای مذاکره کننده در این خصوص‌ ، پاراف به منزله امضای معاهده محسوب‌می‌شود.

ب ـ امضای همزمان با کسب تکلیف به وسیله یک نماینده‌در صورتی که به وسیله کشور مربوط تأیید شود ، امضای‌قطعی معاهده محسوب خواهد شد.