‌بنابرین‏ امکان اسناد فعل اکراهی به اکراه کننده متوقف بر وجود تناسب و تحقق تزاحم است؛ یعنی نحوه دخالت اکراه کننده باید بگونه ای باشد، که وی به خاطر تهدید شدیدی که وارد می‌کند، اقوی از مباشر قلمداد گردد و این در صورتی امکان پذیر است که بین ارتکاب جرم و ضرر غیر قابل تحمل ناشی از تهدید، تناسب برقرار باشد. لذا بدون وجود تزاحم و رعایت تناسب، امکان قوت سبب نسبت به مباشر و به دنبال آن اسناد فعل به اکراه کننده، منتفی است.

نتیجتا این که ما با دو قاعده روبرو هستیم؛ قاعده اول، اکراه است؛ بدین معنا که فرد در اثر تهدید دیگری و برای فرار از ضرر غیر قابل تحمل ناگزیر به ارتکاب جرم گردد قاعده دوم، تزاحم است؛ بدین معنا که عرف رعایت تناسب بین فعل مجرمانه و زیان ناشی از تهدید را احراز کند. ‌بنابرین‏ قاعده اهم، شرط جریان اکراه را فراهم می‌کند. بگونه ای که بدون رعایت قاعده اهم، ممکن است اکراه محقق گردد ولی این اکراه نمی تواند موجب جواز ارتکاب جرم از ناحیه اکراه شونده و قوت سبب گردد. چنان که قانون‌گذار نیز، در ماده ۱۵۲ ق.م.ا رفتار ارتکابی در اثر اضطرار را در صورتی قابل مجازات نمی داند که متناسب با خطر موجود باشد. بعبارتی همان قاعده تزاحم رعایت گردد. ‌در مورد اکراه در ماده ۱۵۱ق.م.ا چنین تصریحی وجود ندارد ولی با توجه به اصول کلی حقوق جزا و منابع فقهی،^[۱۱۸] بدون شک رعایت قاعده تزاحم در جواز فعل اکراهی، لازم است.

گفتار دوم: نقش سلب اختیار در عنصر قانونی جرم

مهمترین عنصر در تکوین جرم که عنصر مادی و معنوی در صورت وجود این عنصر اعتبار لازم حقوقی پیدا می‌کنند، عنصر قانونی است. بدین معنی که تا قانون‌گذار عملی را جرم انگاری نکند، انجام آن هیچ ضمانت اجرای کیفری در پی ندارد. در مواردی همین قانون‌گذار عملی را که خود جرم انگاری کرده به دلائلی، انجام آن را جایز دانسته است. اینجا است که عملی که در شرایط عادی طبق قانون جرم می‌باشد، با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص و استثنایی که اختصاص به فاعل جرم ندارد، ممنوعیت خود را از دست می‌دهد، به طوری که انجام آن از نظر قانون‌گذار مباح و جایز محسوب می‌گردد.

یکی از این موارد اکراه می‌باشد. در فقه فقها با استناد به حدیث رفع^[۱۱۹]، اکراه در امور کیفری و محرمات را مجوز ار تکاب جرم دانسته اند. در این خصوص آرای متعددی ارائه شده است. چنان که آیت الله خوئی بیان می‌دارد: « …الاختیار فلا حد علی المکره و نحوه »^[۱۲۰] همچنین، امام خمینی ( ره ) نیز درتحریر الوسیله می فرماید: « بر مرد و زن مکره حدی نیست… »^[۱۲۱] ‌بنابرین‏ اکراه به جرم از نظر فقهی مسقط عنوان جرم و رافع مسئولیت و مجازات محسوب می‌گردد که اقوال مذکور در فوق موید ‌به این معنی است الا ‌در مورد اکراه در قتل که نظرات مختلفی در این خصوص وجود دارد.

در قانون نیز، قانون‌گذار همین رویه را در پیش گرفته است. البته همان گونه که قبلا بیان کردیم اساسا در اکراه وقتی فعل از لحاظ مادی به شخصی منتسب نیست، صحبت از عنصر قانونی و تاثیر اختیار در آن وجهی ندارد ولی، هدف ما از طرح بحث در این جا، این است که بگوییم حتی خود قانون‌گذار نیز در قانون همین رویه را در پیش گرفته است و سلب اختیار را توامان با رعایت قاعده تناسب، مؤثر در تحقق جرم از ناحیه شخص غیر مختار دانسته است. در تعزیرات، قانون‌گذار در ماده ۱۵۱ ق.م.ا، اکراه در جرایم تعزیری را موجب جواز ارتکاب فعل مجرمانه از ناحیه اکراه شونده و انتساب آن به اکراه کننده دانسته است. لذا اکراه کننده را قابل مجازات می‌داند.

در حدود قانون‌گذار در ماده ۲۶۳ ق.م.ا، کسی را که اظهاراتش ‌در مورد قذف یا دشنام پیامبر (ص) از روی اکراه واقع شده باشد، ساب النبی محسوب نکرده است و در ماده ۲۷۲ ق.م.ا، جرم سرقت را به آمر نسبت می‌دهد. به نظر می‌رسد در حدود بایستی بین جرایم قائل به تفکیک شد. در جرایمی مانند سرقت، محاربه، قذف و … که قابل انتساب به سبب عدوانی می‌باشند، سلب اختیار با تاثیر در رکن مادی موجب انتساب فعل مجرمانه به سبب عدوانی است. اگر چه در اینجا سبب به مجازات تعزیری محکوم می‌گردد نه حدی، چنان که ذیل ماده ۲۷۲ ق.م.ا، اکراه کننده به سرقت را به مجازات سرقت تعزیری محکوم می‌کند؛ زیرا قاعده در جرایم حدود این است که، مجازات حد تنها بر مباشر لازم است^[۱۲۲]. ‌به این ترتیب ممکن نیست که سبب، به عقوبت حد، مجازات شود، بلکه تنها به عقوبت تعزیری، مجازات می‌گردد. می توان علت این قاعده را چنین بیان کرد که اصل این است که جرایم به طریق مباشرت، انجام می پذیرد، و ارتکاب جرایم حدود، غالبا به صورت مباشرت می‌باشد، و کمتر به طریق تسبیب تحقق می‌یابند، پس مجازات حدود به خاطر شدت آن ها به اصل و مورد غالب، اختصاص یافته است^[۱۲۳]. هرچند که قانون‌گذار در صدر ماده ۲۷۲ ق.م.ا،نقش صغیر غیر ممیز را در ارتکاب سرقت به حدی ضعیف دانسته که اکراه کننده را به مباشر محسوب کرده و وی را مستحق مجازات سرقت حدی می‌داند.

در جرایمی مانند شرب خمر و اعمال منافی عفت( زنا،لواط و …) که قابل انتساب به سبب عدوانی نیست، سلب اختیار با تاثیر در رکن قانونی، موجب جواز ارتکاب فعل مجرمانه از ناحیه شخص غیر مختار است؛ چرا که این گونه جرایم ماهیتا بگونه ای می‌باشند که نمی توان به دیگری منتسب کرد. لذا فعل مجرمانه از لحاظ مادی قابل انتساب به خود فرد است. ‌بنابرین‏ در حدود نیز ملاحظه می شود که سلب اختیار با تاثیر رکن مادی و قانونی مانع تحقق جرم می‌گردد.

در جنایات هم وضع بدین منوال است. در جنایات مادون نفس اگر چه نص صریحی در قانون وجود ندارد ولی، با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در موارد سکوت باید به منابع فقهی معتبر رجوع کرد.^[۱۲۴] فقیهان اسلامی، تصریح کرده‌اند که اکراه می‌تواند مجوز ارتکاب جرایم مادون نفس باشد. لذا قصاص در اینجا از مباشر منتفی است، بلکه بنابر قول قوی تر اکراه کننده قصاص می شود؛ چرا که اکراه موجب انتساب اثر فعل مکره به اکراه کننده و در نتیجه اقوی شدن سبب از مباشر می‌گردد.^[۱۲۵] البته احتمال دارد گفته شود که، به هر حال این مباشر است که مرتکب جرم مستوجب قصاص می‌گردد و اکراه کننده هیچ نقشی در عملیات اجرایی جرم ندارد.^[۱۲۶] در جواب باید گفت که این احتمال ضعیف است؛ زیرا که همان گونه که شهید ثانی بیان می‌دارد: « مباشرت اخص از سببیت (علیت) برای قصاص است در نتیجه عدم مباشرت اعم از عدم قصاص است».^[۱۲۷]